Defer to national circumstances or follow blindly

With respect to the current amendments to the Company Law, a balance shall be reached between the freedom and compulsion. In the current legal environment of China, it is improper for corporate legislation to adopt the authorized or eclectic capital system, and adequate amendments shall be made to the existing statutory capital system. The independent director regime conflicts with the current corporate governance structure. On the contrary, the enhancement of the legal status of the board of supervisors and the expansion of its authority are the ongoing direction in the reform of the supervisory mechanism in the corporate governance structure of China. The amendments to the Company Law shall separate the corporate legislation and the ruling of state-owned enterprises reform, hence enabling the corporate law back to the nature of private law and neutrality. The Company Law shall be amended to provide for one-person companies and eliminate wholly state-owned companies.     

公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察

从商业实践的视角观察公司法资本制度的逻辑与演进,有助于理解全球性公司资本制度改革的不同路径以及我国2013年改革的争议。法律对公司资本的约束起源于描述股东出资设立公司的过程,揭示资合公司的起点与治理架构的基点。公司实体的持续存在催生了"资本维持"的初始观念,"有限责任"的外部性则最终塑造出法定资本制的核心规则。但法定资本制简单而朴素的逻辑难以适应变化多端的商业实践,由此见证了会计、估值、债务契约、证券监管等辅佐、分担或替代了法定资本制的部分功能。法定资本制改革具有内在动力。改革抛弃了传统而僵化的"法定资本"概念,将资本制度的重心从债权人利益保护转移到股东权益的合理配置。我国公司法在规则层面实现了资本制度的现代化,但与之对应的商业理性与行为模式不可能一蹴而就,需要相关配套制度和商业实践来弥补认缴登记制立法的疏漏。     

论公司资本制度颠覆懈的环境与逻辑缺陷及制度补救

2013年我国《公司法》完成的资本制度改革基本上是沿袭了法国、日本、韩国、台湾地区近10年来的做法,于我国国情考虑很不周延。工商机关从公司登记事务切入取消公司法定最低资本数额和实缴要求自始不合法治原则,谋求逃避监管职责的制度“走私”利益,欠缺正当性,存在违法情节;而深圳创造的“认缴制”概念在法律上没有确切的含义,没有体系化的制度结构,深究起来不知所云。地方政府越权修订国家的公司法,冒犯全国人大权威,实质获取“举改革大旗”、“挖制度洼地以引流抢夺国内金融资源”、“摘皇榜”等行政机会利益,倒逼全国人大及其常委会吃改革宴席中的立法“剩饭”,污损了民意机构的尊严。实施颠覆性的改革措施,忽视了其他大陆法系国家和地区公司资本制度变革的背景及底线。英美授权资本制下维护交易安全的配套制度非常完备和精细,我国则缺乏那种系统性的法律配置和软文化,依托法定资本制保护债权人利益是我国长期的最适合制度选项。所幸的是,本次改制后,法定资本制的框架尚得以保存,我们必须戒急用忍,通过公司法的进一步修订建立及时、妥当的配套制度,跟进补救其错漏。     

中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻

本文主张全面修改《公司法》 ,认为新《公司法》应在坚持公司法人性、营利性与社会性的同时 ,抛弃社团性 ,承认一人公司。建议扩张公司自治空间 ,废除公司经营范围制度 ,重视公司章程和股东协议的效力 ,对各类公司一律采行登记制为主、审批制为辅的设立原则 ,允许公司选择法定代表人的一元化或多元化。主张引入授权资本制 ,改进资本维持原则 ,放宽对股东出资形式的限制 ,适度调整资本减少限制原则 ,原则上废除法定最低注册资本原则。建议由公司章程选择单层制或双层制 ,从多角度完善股东大会运行规则 ,扩张董事会经营权限 ,健全董事会和独立董事制度 ,将监事会确定为董事会上位机关 ,经理职权不应由立法列举 ,控制股东的诚信义务应予确认。本文认为 ,外资企业立法应与公司立法并轨 ,并呼吁新《公司法》要求法院和仲裁机构积极受理公司法未作规定或规定不明的公司纠纷案件。     

公司法结构性改革总体思路

在资源配置由市场起决定性作用的经济体制下,公司这种无论何种经济成分出资设立、最契合市场经济运行机制的商事主体必然会在国民经济中占据更加重要的地位.为此,有必要重新考虑公司法结构性改革的总体思路.在科斯法律经济学的视野下,改革方案的顶层设计应当立足于公司法在我国当前整个商事主体立法中的实际地位,认清商事主体经济分类和法律分类双轨制所带来的种种矛盾和弊病,围绕对各种经济成分实行同等待遇,促进国内统一市场形成,提高国际竞争能力的制度设计目标,尽可能吸收消化世界各国晚近公司法修改乃至整个商事主体立法全面整合的新经验新成果,形成和国际趋同的现代公司法和内外资统一、以法律分类中的责任形式及主体资格标准为依据的、以公司为主导的商事主体体系和商事主体法体系.     

欧盟统一的法定审计制度:挑战与改革

欧盟公司法的统一是不断向前推进的,有关法定审计的第8号公司法指令是欧盟公司法的组成部分.本世纪初在美国及欧盟发生的财务丑闻加快了欧盟强化法定审计独立性及法定审计责任的改革.以公司治理为背景,主要分析了欧盟修订法定审计指令的考量因素、对法定审计独立性的强化措施、有关法定审计的形式选择以及尚未解决的问题,指出欧盟法定审计的改革受到美国《萨班斯法案》以及欧盟成员国内法的影响,而且,这一改革还将持续进行,并且也影响着包括中国在内的其他国家的相关立法.     

公司组织形态与证券(融资)权利——摈弃有限公司“改制上市”的法律习规

在中国目前法律实践中,有限公司如欲成为上市公司或行使公开融资的权利,需先透过"公司改制"环节,成为股份公司,再以股份公司身份申请公开发行。显然,目前公开融资的权利是根据企业组织形态来进行配置的。可是,无论是理论界还是实务界,都很少仔细去思考——企业公开融资的权利到底应当如何配置?在中国,有限公司占据公司数量的绝对多数,目前盛行的"先改制,后发行上市"的法律安排,存在诸如"引发上市包装"、"导致纠纷隐藏"、"引发PE腐败"、"不当增加企业融资成本"等弊端。"改制上市"并未有效地改观公司治理,反而无谓地增加了企业融资困扰,影响了企业的公平发展权。无论是从资金融出方还是融入方观察,公司组织形态都不是配置融资权利的核心要素,融资权利的配置应当交给投资者,主要根据是否有"合适的项目"去判断。现行的企业改制发行方案,无疑在一定程度上隐藏了企业真实状况,极易推动形成"融资骗局"。因此,应当修改《公司法》、《证券法》相关规定,摒弃改制上市的习规,让有限公司乃至合伙企业等各种企业组织形式可以直接公开发行上市,在公开发行成功之后,直接变更/转换为股份公司。根据"好项目",而非"好的公司组织形态"配置融资权利,可以节省企业融资成本,加快融资过程,公平地实现"企业的发展权"。     

新《公司法》的资本公积补亏禁令评析

资本公积不得补亏是2005年《公司法》对资本公积规则的重大变更,与此次《公司法》修改放松资本管制的基调颇不和。资本公积的构成主要依赖于公司财务会计规则的界定,但其功能及其实现方式则是公司法中的命题,资本维持原则的要求构成了资本公积补亏的法律约束条件。然而为实现证券监管之目的,新资本公积规则不仅逾越了公司法的功能边界,而且忽略了其自身的基本逻辑。1993年《公司法》缺乏对公司理财行为的关注,客观上为公司财务操纵提供了一种庇护。2005年《公司法》则走到另一个极端,剥夺公司财务运作上的自主权。证券监管思路的调整与会计准则的修改将完全消解新《公司法》资本公积补亏禁令的存在意义。     

勒斯勒尔草案股份公司治理规则及发展

德国学者赫尔曼·勒斯勒尔帮助日本制订了第一部公司法（草案）,其中关于股份公司的一般规则,特别是股份公司机关的法的构造奠定了日本公司治理结构的深厚基础,了解这些可以掌握公司法中董事会、监事会、股东大会的历史流变和股份公司治理结构的发展脉络,并体会公司治理仍存在的制度性困惑。     

我国《公司法》体系的重构——一种解释论的观点

1993年以来我国《公司法》虽经过多次修订、修改,但其体系结构并没有发生实质的变化。由于历史的原因,我国《公司法》最初是为现代企业制度的建立,而参酌各国公司立法经验,整合了有限责任公司法规范和股份公司法规范,采取“统分结合”的方式,形成了现行法上的规范体系。这一体系对法律解释和法律适用产生了困扰。各国现代公司法体系是19世纪自由竞争和工业经济的产物,是为大型公开公司的需求而设计的。多数国家以公开公司为基础,以封闭公司为例外,建立了公司法的体系,在立法形式上,采取这两类公司的分别立法或统一立法的模式。近年来,以英国和日本为代表的国家进行了公司法的改革,转变了原有的观念,以中小企业和封闭公司为基础构建一般规范,对公开公司作出例外规定或就某一事项作出单独规定。我国《公司法》的修订应顺应当代知识经济和数字经济的要求,在坚持现行法上将有限责任公司和股份有限公司统合于一部公司法典的基本模式的同时,建立从公司设立、存续到消灭等的同一事项中以具有封闭性质的中小公司为定位建立基础规范,对具有公开性质的大公司作例外或单独规范,以利于公司法的解释和适用。