行政执法和解初探

行政执法和解是区别于行政复议和解、行政诉讼和解、行政调解、具体行政行为和"行政议价"的一种行政活动。从国内外实践来看,行政执法和解已经应用于反垄断法、证券法、环境法、税法和专利法等领域。行政执法和解以拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系具有不确定性、和解当事人的互相让步以及应当具备的合法性为适用条件。行政执法和解的制度建构则包括程序设计、和解协议的效力与和解的救济三个方面。     

论行政执法和解的风险控制——以反垄断法等特殊执法领域为视角

行政执法和解制度是一种典型的价值与风险的共存体。风险控制是世界各国在适用行政执法和解时都高度重视的问题。我国已存在适用"行政执法和解"的情况,但在法律上只有《反垄断法》有简略规定,而且只注重了赋予行政机关可以和解的职权,倡导行政机关在和解程序适用上的绝对主导地位,很少对行政执法和解潜在的风险作出评估和控制。设置程序对风险的控制具有重要价值。从行政执法和解适用阶段来看,可以通过以下方式来控制风险。第一,"先决程序"控制。在拟适用阶段,为了防止行政相对人寻租公权力或者为了防止行政机关追求执法简便而简单执法,泛化和解适用,规定以行政机关穷尽职权调查不能掌握充足证据为标准。第二,"操作程序"控制。在决定适用行政执法和解的具体操作过程中,为使行政执法和解不损害第三人的利益和社会公共利益,将操作程序过程透明化,并赋予法院对行政执法和解协议的司法审查权。第三,"后续程序"控制。在行政执法和解协议的履行阶段,为使其预期目标得以实现,防止和解协议在履行中发生偏差,对行政执法和解协议的履行设置程序保障。     

破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察

我国没有关于行政执法和解制度的统一规定,目前仅在反垄断、反倾销和海关知识产权保护领域建立了行政执法和解制度,证券领域在积极探索试点。欧美主要发达国家和我国台湾地区均建立了行政执法和解制度,但实践中德国和我国台湾地区行政执法和解制度的适用范围比美国狭窄,这既受本国和地区的法治传统的影响,也与行政执法和解制度本身的设计密切相关。我们应当抛弃形式法治主义的束缚,基于行政效率、行政执法资源的合理配置等现实考虑,建立行政执法和解制度。目前阶段建议在经济性规制和社会性规制的部分领域展开。行政执法和解应当适用于行政机关对相对人的涉嫌违法行为已经依职权开展调查,且行政处罚所依据的事实或者法律关系不能确定或非经重大支出不能查明时,为有效达成行政目的,经双方让步可以达成一致的情形。行政执法和解协议属于隶属性行政契约,具有可诉性。行政执法和解制度隐藏着一些风险,应当建立相应的程序制度以实现对公共利益和相关利害关系人利益的保护。     

美国环境执法和解制度探究

《超级基金法》(Superfund Act)是美国第一部明确授予行政机关执法和解权的联邦法律,执法和解制度能够促使潜在责任方积极、自愿达成协议,高效完成环境清理工作。行政和解协议主要有两类:以行政为主导的合意行政裁决(Administrative Order on Consent)与行政协议,以及需提交法院审查后才可达成的同意令(Consent Decree)。当前中国正面临严峻的环境污染问题,传统的高权行政行为往往在个案中陷入执法困境,环境保护作为美国执法和解制度适用最广的领域,取得了卓越的成效,特别是限制行政和解范围、建立司法审查程序以及完善公众参与制度等经验可资中国参考借鉴。     

涉案企业合规改革中的企业自主权与行政规制问题

深化涉案企业合规改革,需要以法治原则为指导,处理好企业合规与行政规制、刑事司法三者关系。促进企业合规是行政规制的必然延伸,应合理区分企业守法义务与合规义务,进而确定行政权力介入企业合规体系构建的路径及行政权力介入企业合规整改的界限。在涉案企业合规中,刑事司法机关在促进企业合规整改时不能过度干涉企业自治,干涉范围应限于企业的内部管理及运行方式,纠正其可能导致违法犯罪的管理因素。涉案企业合规制度的构建,需要同时解决“刑行衔接”问题,由行政主管机关对被不起诉或者定罪免刑的涉案企业进行相应的行政处罚,现有法律及司法解释提供必要的程序路径及保障;行政机关在充分考虑合规整改成效时给予从宽处罚,且不影响涉案企业的正常生产经营活动。     

涉案企业合规改革的行刑双向衔接路径探索

涉案企业合规改革是轻罪治理的一项重要制度改革,实践中存在行刑反向衔接及双重激励的问题。涉案企业在刑事程序中进行合规整改后,检察机关作出了相对不起诉决定,在移送行政机关审查是否作出行政处罚时,如何开展行刑反向衔接,行政机关能否再给予涉案企业从宽处罚的激励,存在诸多争议。在遵循行政法比例原则的基础上,行政机关可以综合考虑违法情形、危害程度及合规结果,在确保政治效果、社会效果、法律效果统一的条件下对涉案企业予以从宽处罚。     

组织责任论视域下企业合规不起诉的司法适用范围

我国企业合规不起诉制度具有域外案件带动理念引入、国内需求助推理论研究之特征，刑事合规理念的奠定助推了企业犯罪归责模式由个人责任论向组织责任论的应时转型，并且从法教义学视角完全契合我国刑法关于单位犯罪的规定。在组织责任论的理论逻辑下，检察机关在践行中须首要明确的是企业合规不起诉司法适用的涵摄范围。由于归责原理和责任类型等方面的不同，企业合规不起诉应针对于企业责任而非个体责任。在企业类型上，企业合规不起诉不仅适用于小微企业，还应扩大适用于大中型企业，但在制定、执行企业合规计划时应结合企业规模的特点，各自适用差异化的合规方案和整改措施。针对企业自身组织体犯罪的合规整改，基于功利主义刑法观和社会公共利益考量，不起诉或从宽适用的罪质范围应当包括轻罪和重罪，但在适用重罪案件时不可完全照搬域外经验，而应凸显本土特色、开创特定路径。     

美国联邦政府监管中的行政罚款制度研究

行政罚款是美国联邦政府监管机构日益频繁使用的执法手段。行政罚款主要适用于与政府监管或者税收征收相关的违法行为，相对人的违法行为属于行政犯而非自然犯，并且其适用能够实现预防或者救济的功能。在联邦立法中设置行政罚款条款时往往注重与其他执法工具的组合，突出其弹性灵活的优点，使其成为刑罚、吊销许可证等制裁方式的重要补充。在罚款金额的确定上，美国联邦法律和行政规则往往明确规定执法机关确定罚款金额的公式和调整系数。行政机关在评估确定罚款金额时，往往同时考虑违法收益和违法程度，以求实现最佳的威慑效果。为了确保行政罚款的有效、高效和公正性，法律在实施程序方面提供了两种主要模式选择，一种是赋予行政机关对行政罚款和解进行评估并作出妥协的权力，但要求有更高水平的行政程序保障；一种则将实质性的权力赋予司法机关，但是强调行政程序的灵活和效率。如果相对人没有依照监管机构的罚款决定或者双方达成的和解协议交纳行政罚款时，联邦地区法院负责强制执行罚款的决定或者和解协议，法律同时规定了可以按日加收罚款或者提供禁令救济。行政罚款资金一般上缴国库，但是为了奖励举报人或者救济受害人的目的，法律作出特殊安排。     

探索中国特色化解矛盾纠纷新途径

在以往对行政复议案件审理的实践工作中，一些行政复议机关曾经尝试采用行政调解方式来审理案件，促成申请人和被申请人达成和解，但长期以来，是否可以运用调解方式一直争论不休。现在，这一问题终于有了明确答案，于2007年8月1日实施的《行政复议法实施条例》（以下简称《条例》）中，行政调解制度被正式写入有关法条。《条例》第加条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。     

我们需要什么样的合规不起诉制度

合规不起诉制度针对涉案企业而非个人，但我国改革实践以“双放过”为基本模式，且以中小民营企业为主要对象，并在基层检察机关适用。以制度设置的目的、对象、适用程序等为约束条件，合规不起诉应选择谦抑模式。以“合规责任论”重构单位犯罪归责机制，理论上尚未充分证立，实践中难以全面适应我国单位犯罪判定的司法需求，且与单位民事责任判定标准不协调，有损法律责任统一性原则。在单位与个人同进退的背景下，合规整改对出罪及轻罚的影响力有限，对合规整改、监督措施的有效性以及主导机关的能力应谨慎评估。可于相对不起诉框架内适用合规不起诉，且修法扩大附条件不起诉的适用范围，发展涉案企业合规建设的多元化路径和方法。     

公诉案件中当事人和解协议效力扩张及法律规制

公诉案件中当事人和解协议对公安司法机关具有约束力,协议内容和违约责任超出了普通民事协议的范围。当事人和解协议效力扩张具有理论依据、文化渊源和实践基础,还具有公正和效益价值,但也面临加害方以钱赎罪赎刑、被害方借罪借刑讹钱、追诉方借"议"枉法、裁判方借"议"擅断等多重风险。为依法防控这些风险,应完善和解程序,明确和解协议的附条件民事合同属性,将当事人达成和解协议规定为法定量刑情节和不起诉的法定依据之一,规定协议无效时无过错方可以要求过错方承担增加损害的民事赔偿责任或返还协议所得,规定和解过程中的事实陈述可以作为民事自认的特殊表现形式及适用民事简易程序的重要条件。     

论和解合同的适用对象及限制

本文认为,和解协议的民法坐标是和解合同,种类繁多的和解协议能否纳入和解合同范畴进行调整,可以通过三个要素进行识别.“和解权”是控制和解适用对象的实质性要素.公诉案件中,犯罪嫌疑人、被告人同被害人之间达成的刑事和解协议实质上为刑事当事人之间达成的民事和解协议,可归于和解合同范畴.公序良俗原则从另一侧面对和解合同的适用范围作出了限制.     

对刑事和解适用中几个问题的理解

对于刑事和解，最病人民检察院2006年12月28日发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中明确规定：对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人共同协商，达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动。那么，刑事和解在检察阶段如何适用呢，笔者的理解是：     

企业合规不起诉法院司法审查的理据、模式和路径

企业合规不起诉由检察机关闭环运作，引发了对检察权异化的担忧以及程序正当性的追问。宪法、刑事诉讼法对法检权力以及相互关系的基本定位，起诉法定主义与便宜主义相结合的诉讼制度，决定了我国检察机关只具有有限的起诉裁量权。对涉嫌重罪的企业直接合规不起诉，逾越了起诉裁量权的范围。企业合规改革需要挖掘法院的角色定位与功能。中国特色的合规不起诉制度，应根据企业犯罪的轻重分别采取附条件不起诉制度和暂缓起诉制度。前者适用于检察机关起诉裁量权范围内涉嫌轻罪的企业，其是否不起诉由检察机关独立决定，无需法院司法审查；后者适用于涉嫌重罪的企业，其是否不起诉需要通过法院司法审查决定。法院的司法审查应是实质性的，是否满足重大社会公共利益的需要以及是否存在预防刑、责任刑的削减是审查的重点。同时，对于已经起诉的涉企犯罪，法院也需要主动进行审查，包括有无事前合规计划以及评估事后合规整改的可行性，并依据企业合规的情况予以妥当处理，以建构企业合规不起诉法院司法审查的制度。     

论行政裁量中的和解——以德国法和美国法为观察

和解作为一种合意性行政方式,是契约理念渗入行政法领域的典型表现形态,它以行政裁量为其存在的前提和空间,又是行政裁量得以有效运行的一种制度选择。构建我国行政裁量的和解制度,可以引入德国的和解契约制度,并借鉴美国非正式行政手法中的和解制度,将其作为一种行政方式规定在行政程序法中。     

行政诉讼和解问题探析

我国《行政诉讼法》明文规定了"行政诉讼不适用调解"原则,并且对行政机关与公民的和解也未作规定,然而实践中和解普遍存在。行政诉讼和解存在的有力依据为:现代公共行政已从权力中心走向服务中心和行政裁量权的广泛存在.本文首先考察了国外的行政诉讼和解制度。进而分析了建立我国行政诉讼和解制度的理论可行性和现实可行性,最后提出了我国行政诉讼和解成立的具体法律要件。     

论刑事和解不起诉制度的构建

近年来，刑事和解在实践中被大胆运用。为规范刑事和解的适用，可考虑在我国现行的刑事诉讼架构下，将刑事和解纳入刑事诉讼法，与已有的相对不起诉制度结合，建立刑事和解不起诉制度。     

从和解协议效力角度论民事执行和解制度

执行和解，我国理论界和实务界一般的认识是指在执行过程中．双方当事人在不违反法律禁止性规定的前提下．对如何履行生效法律文书确定的内容进行自愿协商并达成合意的行为。台湾学者在描述大陆地区和解制度时也指出．“执行和解．乃当事人处分自己之权利．对已生效之法律文书所确定之权利义务．协议予以变更。《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称规定）第87条对执行和解的内容做出规定．”在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议．     

行政诉讼和解的概念解析

在我国,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。但是,司法实践经验的积累、法学理论的研究、社会主义和谐社会理念的发展促使人们对人民法院审理行政案件的这一原则进行反思。行政诉讼和解基于行政案件的特殊性,既不同于民事诉讼和解,又不同于行政调解,是由三方参与的解决行政案件的司法方法。中国传统文化、和谐社会理念、行政自由裁量权是行政诉讼和解的理论基础。     

行政复议和解之证成

尽管《行政复议法实施条例》第40条明文规定行政复议和解制度,但是由于该规定过于原则概括,长期疏于完善配套制度装置以建构,且难以排除与上位法存在规则悖反的合理怀疑,行政复议和解面临的质疑之声不绝:如行政权不可随意处分:行政复议和解不利于公共利益保护.作为行政和解先行者,行政复议和解的正当性亟待予以证明与捍卫,否则势必影响理论与实务界正探讨的行政执法和解与行政诉讼和解,此行政和解另外两支的正当性根基.协商民主、公众参与以及恢复性行政为行政复议和解提供了理论基础,ADR(替代性纠纷解决方法),行政契约为行政复议和解提供的成功实践范例,为证成行政复议和解注射了两支“强心针”.行政复议和解的正当性和必要性,足以证明其存在的价值.