二元论与结果无价值的多维向度透视——以德日“三阶层”为向度

毋庸讳言,滥觞于最小犯罪常数之争的二元论与结果无价值是违法性论域的两种截然对立的刑法观,其争锋已衍生至林林总总的意域而彰显深远意蕴。通过历史论、本体论及语境论这三面向度的理论蓄势来勘破这一决定刑法基本立场的元命题:结果无价值具有优选性,其应顶替社会危害性理论而作为实质违法性甄别的根基。二元论徒具修辞意义。     

“二元论”之一元性评判——以三阶层为向度

肇始于实质违法性之争的行为无价值与结果无价值为探求适用于所有犯罪的"常项"而展开了学派之争。折中的二元论企图成为百利无害之"万能理论",然其依旧陷入道德判断的伦理形式而倒戈相向于行为无价值。结果无价值对于平衡法益保护和人权保障,力避泛道德主义传统,解决复杂的现实问题等皆具合理性,故应让其顶替社会危害性理论以作为实质违法性判断之重要利器。     

违法性的本质——以行为无价值与结果无价值为视角

在我国传统刑法理论中,违法性作为犯罪概念的一个特征存在,是一个没有实体内容、依附于社会危害性的形式概念,没有实质意义。在刑法中讨论违法性,应当探求违法性的本质。现在刑法理论一般借助行为无价值(Handlungsunwert)与结果无价值(Erfolgsunwert)揭示违法性的本质。大陆法系国家关于结果无价值与行为无价值的学派之争已经进行了几十年,其背后是学者国家观、法律观的对立。我国关于违法性本质的争议始于最近几年,并在刑法学界初步形成了理论对立。     

日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择

刑法理论在关于违法性的本质问题上存在着行为无价值论和结果无价值论的争论。日本刑法学者相关讨论亦影响到我国刑法学界。我国学者的讨论立足于现行立法规定而展开,在犯罪成立条件问题上批判了现有的四要件理论,具有鲜明的时代特征和学术特征。中国刑法学须接受结果无价值论,其原因有四:第一,形式违法性中的违法性,是指行为违反实定法规;第二,在所谓违法二元论的场合,在进行违法判断的时候,结果无价值与行为无价值这两者都应予以考虑;第三,在对行为是否违法进行判断的场合,若坚持行为无价值论,则故意、过失也好,责任能力也好,都成了违法判断的对象,导致有责行为的不必要;第四,坚持结果无价值一元论还可以直接解决物的不法问题。     

刑事违法性与防卫行为之违法性判断

刑事违法性理论关乎刑法诸多重要问题的解答,正当防卫问题是其中之一。关于违法性的概念,结果无价值论和行为无价值论分别从对法益的侵害或危险以及行为本身是否为社会秩序规范所容忍两个角度揭示。笔者认为两者必须同时重视才能揭示违法性的内涵。但当今学界两大阵营的学者多数并没有看到两者的重要性,因而具有偏颇性。关于偶然防卫,由于其不具有结果无价值因而不具有违法性;而防卫过当的情形则并不能拘泥于法条的字面含义,而应该看到防卫人在当时情况之下行为是否适当。可见行为无价值的判断因素可以保障个案的公平公正。     

行为无价值论与主观违法要素

在犯罪成立之际,是否在对行为及其结果进行评价的同时,也应将判断重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素上,这一直被认为是行为无价值论和结果无价值论的关键对立点之一。有的结果无价值论者全面否定主观违法要素,但其恰好不能有效保护法益;有的结果无价值论者例外地承认主观违法要素,但其必然陷入方法论上的困境。行为无价值论承认主观违法要素,主张排除主观违法要素会导致构成要件无限定,不能向国民明示处罚范围,也无法准确认定犯罪;故意犯的违法性程度明显高于过失犯;刑法中规定的目的犯是主观要素影响违法性的具体表现;中国司法实务中大量案件的处理也特别考虑了主观违法要素。从行为无价值二元论的逻辑出发,应该认为犯罪是违反行为规范,进而造成法益侵害的行为。对刑法所禁止的行为,要求行为人有故意或目的,主观要素影响违法。承认主观违法要素,就可以很好解决假想防卫中的"回旋飞碟现象";同时,要使违法概念和正当防卫中的不法侵害概念保持一致。     

坚持二元的行为无价值论——从犯罪构成要件角度来探究二元的行为无价值论

行为无价值论,也可称为人的违法论(或人的不法论)。单纯从违法的角度而言,行为无价值的核心观点是,在考察是否存在实质的违法性时,重视行为人的意思这种"人的"要素。行为无价值论和结果无价值论,原本是在违法性领域的争论。但是通说认为,构成要件是违法类型,违法要素必然是构成要件要素,所以,行为无价值论和结果无价值论的分歧,必然会影响对构成要件的认识。文章从构成要件的客观因素和主观因素来讨论二元的行为无价值论。应坚持二元的行为无价值论。     

结果无价值在行政处罚论域中的“破茧”之路

行政处罚法与刑事处罚立足于依法治国原则之下,不仅共享着类似的公法性质与限权苛责功能,也在实体规范层面有着较多的耦合,故刑事处罚中的结果无价值理论可以扩张适用于行政处罚领域。就行政处罚中的违法性判断而言,不仅要考量是否违背了社会管理过程中所科以的行政法义务,也应当顾虑到该行为是否对行政法律秩序及该秩序所欲保障的法益产生实质可能性的危险。     

大陆法系国家违法性理论初探

大陆法系刑法理论中违法指的是违反全体法秩序。符合构成要件的行为 ,在通常情况下具有违法性。对于违法性的本质 ,存在着两种学说的对立 ;在进行违法性判断时 ,既要考虑结果无价值 ,也要考虑行为无价值。缺乏可罚的违法性应当是违法性阻却事由。     

对我国刑法中犯罪概念的反思——以外国刑法中的行为无价值和结果无价值为视角

我国《刑法》条文第13条规定了犯罪的概念,其中用"但书"的形式将社会危害性进行了定量规定,使得我们在认定犯罪时要考虑定性和定量两种因素。但是,如何以外国刑法中的行为无价值论和结果无价值论为视角,来理解犯罪概念、"但书"规定、犯罪的本质(社会危害性)、犯罪的形式要素(刑事违法性)以及犯罪构成则是本文将要涉及的问题。     

刑法解释论

在刑法的适用过程中,依据构成要件的解释目标是针对立法原意还是法律规范的客观含义,可将刑法解释分为主观解释和客观解释。刑法解释应当二者兼具,在不同时期有所侧重;理论界依据刑法解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义进行,形成了形式解释论和实质解释论,但二者在刑法解释的本质上没有真正意义上的差别。根据犯罪的本质是对规范的违反还是对法益的侵害,可将违法性认识分为行为无价值和结果无价值。我国刑法应当坚持以结果无价值为基础,逐步适当发展行为无价值在立法和司法领域中的运用。     

对大陆法系违法性理论的整体性反思——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷

对个人自由独立性的保障是大陆法系违法性理论存在的法理根基，亦是该理论所要求和体现的价值。新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构具有十分重要的借鉴意义。具而言之，在司法实践中仍应坚持“刑事违法性”,这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。     

对贩卖假毒品行为定性问题的研究

“行为”是犯罪最基本的分析单位和最基本的特征要素,是刑法学研究的逻辑起点。对贩卖假毒品行为的定性及处罚不仅仅是司法实践中的难题,而且涉及到许多刑法理论问题,诸如不能犯与未遂犯的区别,行为无价值论与结果无价值论的争议等。本文主张以结果无价值为基本根据评价行为的实质违法性,如果行为人不知是假毒品而以毒品进行贩卖的,不应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。     

坚持行为无价值刑法理论的应然性——写在危险驾驶行为入罪之后

行为的刑事违法性是犯罪的属性之一,那么,行为的违法性的本质,是对法益的侵害还是对社会伦理规范的违反,在没有法益实质侵害的场合是否以违反规范伦理性、违反义务性为理由主张刑事处罚,对此问题的回答涉及到刑法理论定位和刑事司法裁量问题。     

论交通肇事罪的罪过形式——以行为无价值与结果无价值理论为基度

关于交通肇事罪,我国刑法学的通说认为只能是过失犯罪,其罪过形式包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。本文将结合行为无价值与结果无价值理论,原因自由行为等学说论证在某些特定情形下,交通肇事罪的罪过形式还应当包括间接故意。     

法益保护不断前置、总体趋严的刑事立法——历次刑法修正案背后的刑事政策解读

从1999年《刑法修正案》到2011年《刑法修正案（八）》，仅仅12年时间，我国刑法就新增了34个罪名。在入罪方面，犯罪门槛不断降低，危险犯立法模式不断增多；量刑方面，尽管取消了13个死刑罪名，但刑罚总体趋严。这些罪刑变化的背后不仅表现出我国刑法对安全刑法理论的回应，更表明我国刑法对积极一般预防学说的采纳，刑事违法性实质从结果无价值向行为无价值的转变。     

论刑法中的“主观的超过要素”

“主观的超过要素”是与内心的超过要素、主观违法要素既相联系又有区别的一个概念,其涉及对违法性本质的理解与把握。但是,只有承认修正的客观违法论时“主观的超过要素”理论才有存在的价值。     

论违法性判断的独立

我国刑法理论中违法性判断应当独立。缺乏独立的违法性判断,一方面造成我国犯罪构成理论体系内部矛盾重重,其功能也被夸大;另一方面还导致违法性判断被形式化。实质上,对某一行为进行构成要件符合性的判断并不涉及价值判断,并且违法性判断的功能也不同于主观罪过。在此基础上,将违法性判断独立成为一个要件不仅可以为正当化事由提供理论依据,还是犯罪行为类型化的要求。当然,与违法性判断独立相配套的要求就是对我国传统犯罪构成理论进行改良或者引进德日三阶层犯罪成立理论。     

浅谈刑事违法性

以刑事违法性的概念为基础，结合其与相关概念的关系，探讨我国刑事违法性应有的内涵。进而对我国刑事违法性的概念进行重解，使立法司法实践与理论相符合。     

偶然防卫出罪说之否定

偶然防卫是涉及正当防卫的实际问题,对其能否构成正当防卫并由此出罪存在争论,而这背后隐藏的是行为无价值和结果无价值论的辩战。以社会相当性和与刑罚体系匹配性作为评判标准,对偶然防卫的处理行为无价值的既遂说更具合理性。