论条约在我国涉外民事关系中的适用——基于规则和实践的考察

我国现行立法与规则建构了对我国生效条约与未生效条约在涉外民事关系中的二元适用体制。在我国,生效条约虽然分类型或直接或间接地适用于涉外民事关系,但是由于我国涉外司法实践在准据法而非法渊源层面定位条约,以致出现生效条约被间接、置后适用的情形。未生效条约因当事人的意思自治介入涉外合同的调整,既往司法实践对此定性不一,虽然《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的司法解释将其定性为契约条款,但是未合理顾及其在我国涉外司法环境下所导致的消极效应。对于已生效条约,除业已和需要转化为国内立法的条约外,在实践中应予直接适用;对于未生效条约,在当事人通过意思自治选择的情形下,在规则层面宜将其确认为准据法。     

论我国涉外合同纠纷法律适用默示意思自治不可行

在最高人民法院<关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定>(以下简称规定)施行前,我国相关立法对涉外合同纠纷法律适用只承认明示意思自治,而该规定却承认了默示意思自治,突破了司法解释应有界限.通过考察其他承认默示意思自治的法例和国际条约的背景,揭示出我国不具备接受默示意思自治的条件.我国涉外合同纠纷法律适用如果接受默示意思自治,既可能违背当事人意志,损害其利益,又可能会导致法院地法的大量适用,引致一系列弊端.     

法院地国家国内法中的冲突规则与国际条约的关系

法院地国家国内法中的冲突规则和已对该国生效的国际条约中的冲突规则同属该国国际私法的渊源。多数国家的国际私法制定法均有优先适用国际条约中的冲突规则的规定,但其国际私法分则对国际条约中的冲突规则的处理方式则主要有三种不同的立法模式。在裁判涉外民事案件的实践中,实体法解决办法有别于冲突法解决办法,仅在案件不符合国际统一实体私法条约的适用条件的情形下,才能依法院地国家国内法的冲突规则确定准据法。涉外合同的双方当事人选择已对法院地国家和其他缔约国生效的国际条约并不等于选择了合同准据法。而如果涉外合同的双方当事人选择了尚未对法院地国家生效、但已对两个或两个以上其他国家生效的国际条约,则只能视为对无法律约束力的“非国家规则” 的选择。由于“程序问题适用法院地法”,涉外民事案件的程序事项既不适用冲突规则,也不适用实体私法规则。法院地国家国内法的冲突规则不会同国际条约中的国际民事程序法规则发生抵触。     

意思自治与物权冲突法

我国《涉外民事关系法律适用法》规定动产物权首先适用当事人意思自治的法律,这在比较法上是十分超前的立法,引发了学界热议。19世纪物之所在地法规则战胜了住所地法规则,成为物权法律适用的基本规则,但对于涉外物权的法律适用而言,物之所在地法规则过分强调了物权的独立性,忽略了物权与作为其基础关系的债权的有机联系。物权虽是针对不特定第三人的对世权,但如果涉外动产物权争议只是停留在交易双方之间,而不涉及第三人,则双方之间的涉外动产物权争议应允许当事人意思自治,以最大限度地避免不同法律割裂同一交易中的物权关系和债权关系的有机联系,而当物权争议涉及第三人时,则应恢复适用涉外物权法律适用的一般规则,即物之所在地法。不动产物权关系的法律适用客观上仍不能允许双方当事人意思自治。在动产交易中,当事人若无相反意思表示,可推定合同法律适用的意思自治即为物权法律适用的意思自治。《涉外民事关系法律适用法》的相关规定应受限制性解释,物权冲突法的意思自治作为物之所在地法规则的有益补充,不应取代物之所在地法规则的基础地位,不应对抗第三人。     

涉外民事关系法律适用法若干争议问题

不宜在涉外民事关系法律适用法中就什么是"涉外"作出规定。最密切联系原则的第二层含义,即确定适用的法律与该涉外民事关系不具有密切联系的,则适用与该涉外民事关系具有最密切联系的法律,有可能妨碍涉外民事关系法律适用法的正确适用。涉外民事关系法律适用法第4条中的强制性规定主要是指我国刑法和行政法、经济法中的强制性规定。涉外民事关系法律适用法对规避未作明确规定,但明确规定不适用反致。涉外民事关系法律适用法允许当事人协议选择动产物权的法律适用,有一定的考虑。鉴于国际条约的复杂性,涉外民事关系法律适用法未规定国际条约的适用问题。     

论当事人意思自治原则在《涉外民事关系法律适用法》中的地位

2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》与国际实践的普遍做法保持一致,它不仅承认当事人的意思自治,而且还赋予当事人意思自治以突出的重要地位,其具体表现在总则中的统领性规定;条文数量的比重;适用范围的扩展和适用制度的完善。     

涉外债权转让法律适用的法解释路径

《涉外民事关系法律适用法》并没有直接规定涉外债权转让法律适用这一重要问题。涉外债权转让法律适用,面临三种路径选择适用转让人与受让人意思自治的法律、适用被转让债权的准据法或适用转让人的住所地法。意思自治虽能促进债权转让的商业效率,但不符合确立物权秩序的需要。适用转让人的住所地法过于机械和片面。相对来说,适用被转让债权的准据法最能平衡各方当事人的利益,最能满足确立物权秩序的需要。涉外债权转让应适用被转让债权的准据法,我国新立法虽无此规定,但法解释的道路是畅通的。     

涉外合同意思自治规则的解释与完善——以罗马条例Ⅰ为参照

我国《涉外民事关系法律适用法》只对涉外合同的意思自治作了原则性规定。2007年合同冲突法的司法解释的规则有待修正、补充和完善。2012年年底的司法解释对意思自治规则尽管作了部分补充,但仍有待完善和补充。对比分析现有司法解释和罗马条例Ⅰ,是对我国意思自治规则进行合理解释与补充完善的恰当起点。我国不应承认默示法律选择,不应不加限定地允许当事人进行部分选择。在允许当事人变更选择时,应设置变更选择的限制条件,而且变更选择的时间应恢复到一审开庭之前。当事人可以选择与合同没有实际联系的法律。我国已借鉴罗马条例Ⅰ处理非国家法或现代商人法的问题,未来司法实务就应贯彻"纳入说"。     

论涉外审判中当事人意思自治的实现

我国《涉外民事关系法律适用法》对当事人意思自治给予了充分肯定,其适用范围从合同扩展到了侵权、物权、夫妻财产关系、协议离婚等领域.在司法实践中当事人意思自治实现形式多样,但从实际效果看并没有得到充分实现,主要影响因素来自当事人意思自治原则本身的固有局限、立法层面的不周延、司法过程的适用不当.为使当事人的意思自治在实践中得到最大程度的实现,应在立法层面和司法实践中克服规则局限、完善相关条款、正确适用规则,使当事人的意思自治得以充分实现.     

论外国法的查明与适用——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》

2011年4月1日,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)正式实施,这一立法成果是我国顺应全球化趋势的必然要求。随着国际民事商交往的日益频繁,我国人民法院审理的涉外民商事案件数量也大幅度上升。仅2010年,各级法院审结的涉外民事案件达1.1万件,同比上升16%。但从审判实践来看,当根据冲突规范的指引应当适用外国法时,法官经常以查明外国法"困难"为理由,排除外国法的适用,而最终适用我国法,这一作法显然不利于涉外民商事案件的公正解决。《涉外民事关系法律适用法》第十条对外国法的查明作出了规定:"涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。"如何正确理解和贯彻这一条款,对于我国涉外审判工作具有重要的意义和价值。     

论我国涉外合同法律适用的意思自治原则

近年来,随着我国涉外贸易量的逐渐增大,随之而来的纠纷、争端也逐渐增多。在这种情况下,外国法的适用问题的重要性与日俱增。我国于2010年10月正式通过了《涉外民事关系法律适用法》,该法是我国第一部关于涉外民事关系法律适用问题的单行法,其意义重大。该法关于涉外合同法律适用的规定较之前民法通则,合同法的规定更为详细完善,但仍有不足之处。以下,本文将就这一部分内容,以及其他一些理论、实践上的相关问题,尝试分析、探讨我国涉外合同法律适用的意思自治原则。     

有利的法——实质正义的极端化

我国《涉外民事关系法律适用法》在部分涉外关系的法律适用方面要求选择"有利于保护"某一方当事人的实体法。这种规定虽然有体现冲突法实质正义追求的积极意义,但也为法院查明和准确适用外国法增加了难度,不利于司法任务的简单化。所谓"有利的法",要求法院在众多可适用的法中,通过比较选择一个能最好保护一方当事人利益的实体法,这其实是美国"最好的法"选法方法的翻版。冲突法实质正义的趋向应当是有限度的,不应取代实体法所应发挥的作用,否则会破坏法律选择的稳定性和可预见性,丧失冲突法的规范价值和存在意义。鉴于该法生效时间不长,一时难以修改,可以考虑通过司法解释对之予以适当矫正。     

论涉外合同法律适用中的意思自治原则

意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则，已为绝大多数国家的立法及有关国际公约所确认。在我国，2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）中也确定了意思自治原则。本文将对意思自治原则在当事人选择法律的方式、时间、所选择法律的适用范围以及该原则下当事人权利的限制等问题进行探讨。     

论WTO协议在我国法院的适用——以该协议在美国的适用为借鉴

在美国 ,宪法赋予了国际条约与宪法相等的地位 ,在特殊情况下 ,国际条约甚至高于宪法。对于国际条约在国内法院的适用问题 ,美国的实践做法一般分为两种情况 :一是直接适用 ,二是间接适用。我国宪法没有关于国际条约在国内法和法院适用方面的规定 ,只是在《民事诉讼法》和《民法通则》等有关的具体法律中有零散的规定 ,对国际条约与国内法的关系 ,即国际法在国内法中具有什么样的法律地位没有作出明确的宪法性规定。因此 ,借鉴美国关于WTO协议在法院适用上的规定和做法 ,对于我国入世后 ,法院如何适用WTO协议有着特别重要的意义。     

论意思自治在网络隐私权侵权领域的适用

《涉外民事关系法律适用法》极大程度的完善了涉外侵权领域的法律适用规则,它首次规定了意思自治在一般侵权中的适用,但是在网络隐私权侵权上却坚守了被侵权人经常居所地原则。通过理论分析,以及对国内外立法和司法实践的考察,认为意思自治也应当适用与网络隐私权侵权领域。     

涉外侵权之债的法律适用——以“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角

7·23甬温线特别重大铁路交通事故中外籍伤亡乘客的赔偿问题暴露出我国涉外侵权之债的法律适用规则——《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条——存在三个方面的问题,即侵权行为地含义不明、缺乏经常居所地的认定标准、允许当事人事后选择法律的实际效用微小。相比较而言,此次事故中的外籍伤亡乘客之本国——美国或意大利——涉外侵权之债的法律适用规则却能为当事人提供明确或合理的保护。基于此,我们不仅要在具体案件中对《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条的规定作出明确、合理的解释,而且应当尽快出台新的司法解释明确侵权行为地的定义和经常居所地的认定标准,将意思自治原则的适用限定于与合同有关的侵权之债领域。     

浅析《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》之仲裁条款

中国2010年进出口总额已经接近3万亿美元,外汇储备也超过2.8万亿美元.中国已经成为世界第二大贸易国. 2010年涉外民商事纠纷呈现持续增长的势头.作为纠纷解决方式之一的涉外仲裁制度越来越受到当事人的青睐.《中华人民共和国涉外民事法律适用法》的颁行弥补了《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》在涉外仲裁制度规定上的不足.明确了涉外民商事仲裁协议准据法的选择,突出了当事人选择涉外仲裁协议法律适用法时意思自治的重要性,并又将仲裁限法和仲裁机构所在地法作为其重要的补充,解决了我国法律中涉外仲裁协议法律适用缺位的问题.     

建议民事诉讼法增设协议管辖

<正> 我国民事诉讼法学界普遍认为,我国《民事诉讼法》对国内民事案件没有规定协议管辖,但该法第192条却对涉外民事案件规定了协议管辖。这种看法值得商榷。笔者认为,不管对国内的还是对涉外的民事案件,我国民事诉讼法都没有规定协议管辖。协议管辖是指法律规定允许民事诉讼当事人在纠纷发生前或发生后以协议的方式来约定管辖法院,把纠纷诉诸法院审理。它只是落实法院主管的一个途径,是在纠纷已确定由法院主管的前提下,由当事人协商选择哪一家法院审理。只要依法,当事人可以通过协商使原无权管辖的法院产生管辖权或本有管辖权的法院丧失管辖权。     

我国涉外一般侵权法律适用实证研究——以346份裁判文书为中心

随着国际经济贸易和文化往来的增多,我国涉外侵权案件的数量越来越多,然而我国关于涉外一般侵权的法律适用还存在很多问题。从实证角度研究分析《涉外民事法律关系法律适用法》第44条在我国的具体实践情况十分必要。通过分析研究从2018年1月1日到2019年3月29日为止的一共346份裁判文书,并根据地区、案由分布、当事人类型和法律选择的方法将其进行分类,发现我国涉外一般侵权法律适用案件司法实践存在第44条被扩大化适用、毫无理由罗列法条、常见法律适用顺序错误、错误理解法条中规定的意思自治原则、说理不充分和意思自治原则在海事侵权案件中适用较多等问题。为完善我国涉外一般侵权法律适用司法实践的现状,我国应充分发挥意思自治原则、修改法条措辞语序、加强对法官的培养和增强筛选指导性案例等。     

山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案

【裁判摘要】《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”