对社会危害性理论刑法学地位的新的曲解与新的辩护

在我国刑法学中,社会危害性理论的刑法学地位问题一直在争议之中。有学者将社区犯罪观和刑事和解观作为新的突破口,试图将社会危害性理论予以消解,以期最终将社会危害性理论从我国刑法学中清除。但是,由于包含着诸多曲解,故这一清除不仅没有实现,反而可被用来加固社会危害性理论在我国刑法学中的地位。     

社会危害性理论：进一步的批判性清理

社会危害性理论是苏联刑法学的遗产之一,它至今仍在我国刑法学上占据着统治地位。基于罪刑法定原则,本文对社会危害性理论作了进一步的批判性清理。本文对社会危害性的形成史进行了历史考察,对犯罪概念,包括形式概念、实质概念与混合概念进行了法理辨正,指出了社会危害性与刑事违法性之间的相悖性,由此形成犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实质判断之间的对立性,并对犯罪构成体系中的社会危害性观念作了评析。     

社会危害性与刑事违法性的理论冲突及其解决

社会危害性理论是我国刑法学理论的核心概念之一,它与刑事违法性的冲突是客观的,也是其受到广泛诟病的根源之一.社会危害性与刑事违法性之间的冲突,有着深刻的价值观上的根源和立法、司法中的具体表现.伴随着社会危害性体系性地位的转变,应当在立法上坚持社会危害性,在司法上坚持刑事违法性,同时发挥社会危害性的出罪功能.社会危害性理论的功能转变为出罪式:作为实质违法性的判断标准和阶段,它的有无决定行为是否具有违法性;它的大小,决定是违法还是犯罪.     

违法性论的重塑——一个学术史的考察

违法性是否为犯罪论体系的一个要件或阶层,是判断四要件与三阶层这两种不同犯罪论体系的最大差别所在。违法性作为三阶层犯罪论体系的一个阶层,为认定犯罪提供实质标准;而在四要件犯罪论体系中,社会危害性才是认定犯罪的实质标准,但社会危害性又不是犯罪构成四要件之一,因此,缺乏违法性阶层是四要件犯罪构成理论的结构缺陷之一。从社会危害性到违法性的话语转变,以三阶层犯罪论体系为基础对违法性论进行研究,将促进刑法学理论的发展。在违法性本质问题上的行为无价值与结果无价值之争,有助于我国违法性论的重塑。     

“但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据

一、刑事违法的实质解释:从社会危害中求证犯罪构成内含的可罚性基础醉驾是否一律构罪问题之所以出现如此激烈的观点冲撞,根本上是由于我国刑法理论对《刑法》第13条犯罪概念以及社会危害性与犯罪构成关系问题的认知一直存在严重分歧。只有在刑法理论上厘清这一问题,才可能准确框定醉酒驾驶犯罪构成的规范边界。我国刑法理论一般认为,从《刑法》第13条有关犯罪概念的规范表述分析,犯罪概念是形式与实质内涵的结合。     

社会危害性理论之辨正

长期以来，社会危害性理论在我国刑法学中处于中心地位，并在司法实践中发挥着重要作用。但是，随着罪刑法定原则在新刑法中的刑事立法化，社会危害性理论的地位受到了质疑。作者认为，我国刑法中的犯罪概念正是因为规定了社会危害性理论才更显其合理性；社会危害性理论不但不与罪刑法定原则相冲突，反而体现出与罪刑法定相一致的价值立场。主张继续以社会危害性为中心的我国刑法理论是可行的，也是必要的。     

犯罪概念的梳理与评价

我国刑法学者的主流观点一般将犯罪概念区分为形式定义与实质定义,并且实际上坚持犯罪概念的实质定义,反对形式定义.本文试图以作者自己的视角和方式分别对犯罪概念的形式定义与实质定义进行梳理,并在此基础上对它们重新作出评价.作者认为,犯罪的形式定义与实质定义实际上都包含着刑事违法性和社会危害性的内容,它们之间并不是绝对对立的;界定和评价犯罪(即解决犯罪概念/罪与非罪/定罪问题)时应该优先选择刑事违法性标准而非社会危害性标准.     

论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范

社会危害性理论与法益理论确实可以成为实质刑法观的理论基础,但是社会危害性理论与实质刑法观的关联性比较复杂,并非如部分学者所提示的那样一一对应。就持有传统社会危害性理论立场的学者而言,他们其实并非可以简单地归入实质刑法观立场;而主张改革完善传统社会危害性理论的部分学者,反而坚持实质刑法观立场。在中国语境下,实质刑法观面临的风险与批评,主要根源就在于作为实质刑法观理论基础的社会危害性理论具有太过强大的解释功能,且实质解释论的功能表现包括了保障人权的正面功能与严重侵犯人权的负面功能的两面,呈现出矛盾属性。为了防范风险,不但需要发展实质刑法观,而且需要完善社会危害性理论。单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观,主张通过实质罪刑法定原则的限制、实质犯罪论的限制与实质司法解释权的限制,以有效防范开放的实质刑法观可能存在的侵蚀人权保障机能的风险,因而应当成为当下中国最理想的选择。     

论犯罪危害性评价的属性

犯罪危害性是我国传统刑法理论的核心概念.历来的学说对犯罪危害性评价缺乏系统、全面的分析,致使犯罪危害性评价晚近以来多受诟病.实际上,犯罪危害性评价不仅具有深刻的理论内涵,而且也蕴含着丰富的辩证思想.运用辩证思维把握犯罪危害性评价的属性不仅有助于犯罪危害性评价的科学化与合理化,而且对于进一步明确犯罪的危害性的学科地位也大有裨益.     

社会危害性在犯罪构成理论中的地位探析

目前在刑法学界存在着社会危害性理论备受指责的现象,有的学者甚至认为应将社会危害性逐出我国的犯罪构成理论。这是不科学的。我们应该运用立体动态思维的方式正确分析犯罪概念、犯罪构成与罪刑法定主义的关系,不但要保留社会危害性的地位,更重要的是将其明确作为一个独立的犯罪成立的条件,这样才是对传统犯罪构成理论批判性的发展。