对银行经营者行为进行商业判断的标准问题

鉴于银行经营行为的特殊性和公共利益保护的需要,对银行经营行为在适用商业判断规则时应与一般公司区别对待,严格适用并提高注意标准,这是我国引入商业判断规则时应当充分考虑的内容。银行监管部门规章所规定的银行经营规则和要求,是银行董事勤勉义务的组成部分,也是对银行董事经营行为严格适用商业判断的客观标准;银行董事的注意标准是合理的谨慎的银行家所应尽到的注意,而非一般谨慎之人的注意。我国现行法律没有将银行监管部门规章所规定的银行董事经营职责要求纳入其应承担的勤勉责任的范围,同时缺乏对董事注意标准的一般规定和对银行董事注意标准的特别规定,不利于在实践中对银行经营进行商业判断。建议在《商业银行法》等立法中规定银行董事对违反银行监管部门规章所造成的损失承担赔偿责任,并为银行董事设定注意标准的底线。     

美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析

通过对美国公司治理结构———集中管理模式的分析,指出了董事行使公司实质性的管理权是美国公司法上一大重要特征。为维护董事行使该管理权的独立判断力和执行力,刺激董事经营和管理公司的积极性,保护董事在一定条件下免受股东的诉累,普通法上发展了170多年的商业判断规则,在此发挥了无比重要的作用。在商业判断规则下,本文探讨了美国公司法上关于董事信托义务———包括注意义务和忠实义务的内容和实质,以期为我国落实公司法董事义务的规定,提供一些参考。     

经营决策与司法审查的边界——域外商业判断规则的价值选择及制度启示

本文运用比较法、案例引用的研究方法,通过分析美国和日本司法制度中商业判断规则的学说理论及立法判例,揭示出这一制度有利于董事决策的权益保护以及使法院有效回避对商业经营进行实质审查;同时,针对我国《公司法》等相关立法的空白和不足,建议借鉴域外实践引入商业判断规则、加强董事责任追究立法,并完善董事信托义务等配套制度以明确董事权利与责任的法律边界。     

目标公司董事信义义务客观标准之构建

目标公司董事履行信义义务的认定一直是公司收购理论和实务上探讨的焦点.目标公司董事信义义务的特殊性,恰恰在于对收购决策行为的判断.构建目标公司董事信义义务的客观标准十分有必要.具体而言,对目标公司董事的忠实义务,在类型化的基础上区分对待,采取以不当利益为中心的判断标准;对目标公司董事的注意义务,采取以职能权责为中心的判断标准,再适时引进经营判断规则.通过客观标准的构建,完善目标公司董事信义义务的判断体系,实现目标公司董事行为的能动性和控制性的平衡.     

股东对董事诉讼中的商业判断规则

我国《公司法》的修订创建了股东对董事的直接诉讼和派生诉讼,拓宽了司法对公司运作的介入。然而在发挥诉讼对股东权益维护的同时,我们也必须注意到董事权责的平衡和司法对经营世界的尊重。美国的商业判断规则在股东对董事诉讼中具有排除司法实质审查、确立诉讼的证据规则、在派生诉讼中建立用尽内部救济原则的功能。我国在借鉴商业判断规则时,应作成文法化的引进。在司法解释中细化董事的注意义务,明确商业判断规则的适用条件和商业判断规则的运作程序,完善派生诉讼的前置程序。     

论美国公司法上董事的勤勉义务——兼论我国公司法上董事勤勉义务制度的建立

本文阐述了美国公司董事勤勉义务的判断标准、勤勉义务的履行、美国商业判断规则 (原则 )与董事勤勉义务的关系。针对我国公司立法中存在的问题 ,在介绍美国公司董事勤勉义务的基础上 ,提出了建立我国公司法上董事勤勉义务制度的建议。     

浅析董事适用经营判断规则的合理性

我国《公司法》对董事的勤勉义务作了概括规定，但是，对于董事义务的判断标准及董事责任的承担都没有严格的法律依据。为了与国外先进法律制度接轨，我国的董事责任制度亟待完善。本文从经营判断规则的定义、产生的必然性等方面论述了经营判断规则存在的合理性，并由此提出我国引入经营判断规则的构想。     

董事勤勉义务的规范标准

董事勤勉义务是公司对董事更高层次的要求，它的规范标准因关涉主观因素而十分复杂。本文试从行为标准和审查标准两个层次对其加以论述，并在审查标准的主观方面中介绍了美国司法实践中的商业判断规则，并对我国相关公司立法的完善提出了建议。     

商业判断规则研究的新视角——借鉴英国行政法管辖权理论

作为一项司法审查制度,美国的商业判断规则旨在保护善意决策的董事,使其免于对善意行为的后果承担赔偿责任。商业判断规则主要关注法院、董事分别对何种性质的事项享有最后决定权的问题。本文认为,商业判断规则的研究可以借鉴英国行政法管辖权理论,因为两者之间存在极大的相似之处,不可避免地遇到类似的问题。此外,后者在行政法中的地位、理论研究的广度和深度均远远超于前者在商法中的地位、理论研究的广度和深度。本文试图从借鉴英国行政法管辖权理论的角度着手,采取跨部门法的研究方法、案例研究等方法,对商业判断规则的重要问题进行类比研究。本文的参考价值和创新在于,首次提出英国行政法管辖权理论的可借鉴性,以及提出具体的借鉴建议。     

论商业裁判规则对董事的执业保障

由于商业风险的存在,很可能董事已经尽到了法律要求的义务,却仍然造成了公司损失。把正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开,就需要引入商业裁判规则,从而判定对董事进行保护或追究责任。     

论董事责任保险制度

我国2005年颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）重申并强调了董事或高级职员（以下简称董事）的勤勉和忠实义务,有利于公司董事在进行决策、经营的过程中,更好的履行勤勉和忠实义务,但正像改革开放的窗口既迎来了春风也给了蚊子可趁之机一样,这样的规定同时也会在一定程度上压抑公司董事的积极性和创新性,在具体业务操作中会影响其管理水平的发挥。而为董事加入董事责任保险是现代公司分散经营者经营风险,充分发挥其经营管理才能的最常见、最有效的手段之一。我国2002年发布的《上市公司治理准则》（以下简称《上市公司治理规则》）从政策层面认可了董事保险责任制度,但是完整的制度建立有待进一步努力,本文从董事责任保险制度的含义及其与相关制度的冲突与协调等方面,拟对我国董事责任保险制度的构建提出相关见解。     

论商业判断规则

统领于美国“董事会中心主义”的公司治理模式,董事行使公司实质性的管理权成为美国公司法上一大重要特征。为维护董事行使该管理权的独立判断力和执行力,刺激董事经营和管理公司的积极性,保护董事在一定条件下免受股东的诉累,美国普通法上发展了商业判断规则。     

美国商业判断规则对我国公司法的启示——以经济分析为重点

商事经营判断规则:一方面保障董事的经营决策权;另一方面也是司法应经营决策特点回避对经营进行审查的一种策略。从完善公司治理机制而言,我国应借鉴商业判断规则的成功经验,以鼓励企业家的精神和促进社会效率,以及体现法律的公平、交易安全等法律价值。     

公司破产边缘董事不当激励的法律规制

董事作出商业决策时的激励结构与公司的经营和财务状况具有直接的相关性。当公司具有持续营业能力时,董事的风险偏好是中性的。可是,当公司处于破产边缘时,董事则具有以债权人的利益为代价实施高风险、高收益商业决策的不当激励。许多国家公司法或破产法都提出了相应的法律策略,以约束董事的这种不当激励并保护债权人的利益。我国破产法应要求债务人承担一般性的破产申请义务,在此基础上,进一步规定董事承担在一定期限内提出破产申请的义务,否则就要对债权人因迟延申请破产所受的损失承担赔偿责任。     

论董事民事责任的限制

在现代公司治理结构中,董事会和董事扮演着非常重要的角色。董事会是公司的经营管理机关,而公司的经营存在着巨大的风险,如果因为董事的决策失误而被追究重大的赔偿责任时,对董事来说是非常不公平的,这可能会严重挫伤董事在经营中甘冒风险、大胆决策的积极性,因此对董事的民事责任限制也就成为了必要.本文借鉴国外有关这方面的规定,从经营判断规则,董事责任的免除、公司对董事的补偿、董事责任保险等四个方面进行了分析,从而为完善我国对董事民事责任限制提出了相关见解.     

法人董事之可能与构建

在董事能否由法人担任这一问题上,各国立法存在较大差异。我国法律虽无明确规定,但从解释论上而言实际将董事局限于自然人范围之内。然而,"董事只能由自然人担任"这一规范解释的合理性与正当性值得商榷。事实上,法人担任董事所涉及的人格问题、代表人利益冲突以及董事独立性疑虑均能够在法人董事制度内部实现逻辑自洽。法人董事在提高董事会实效、回应法人股东需求,以及平衡控制股东责任等方面具有自然人董事所不可比拟的优势。不论是于集团内部为母公司提供对子公司实质合理的驾驭之术,还是引入专业管理公司进入董事会改善公司治理之困境,均是法人董事于商业环境之有效运用。此外,法人担任公司董事的构建,可通过建立强制任命常任代表与完善连带责任规则等制度予以实现。     

论董事义务与商业裁判规则

公司本身的组织结构以及相关的法律规定几乎都围绕着营利性这一目的来设计。其中关于董事义务的规定就是希望作为公司经营决策人的董事能够为公司事务尽其所能,同时又担心董事会滥用这一权利,导致公司的损失,于是在法律中确立了董事的善管义务、忠实义务等,以督促董事认真决策、认真管理公司事务。但是,由于商业风险的存在,很可能董事已经完全尽到了法律要求的义务,可是仍然造成了公司损失。这种情况下,就不应要求董事对此承担责任。我们面临的问题是:如何把正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开。本文试图对这一问题做出探讨。     

论美国公司法中董事对债权人的信义义务

在公司丧失偿付能力但尚未申请破产时,公司资产减损的风险由债权人承担,且股东和债权人对公司经营风险的偏好发生明显异化,因而有必要对债权人提供有别于公司经营健康时期的特别保护。鉴于此,美国法院确立了董事在这一特殊时期对公司承担的信义义务的受益人从股东转变为债权人的法律实践;而当公司濒临无偿付能力时,则要求董事在决策过程中综合考虑股东和债权人的利益。美国的该法律规则对我国具有借鉴价值。     

论公司社会责任的内涵界定与实现机制建构——以董事的信义义务为视角

公司利益区别于股东利益和公共利益,与前者的区别构成公司承担社会责任的基础,与后者的区别则说明公司承担社会责任是有边界的.公司社会责任经董事的商业决策而获得实现,董事对公司的信义义务蕴含着股东和利益相关者的冲突和协调,董事在商业决策中实现股东利益的同时也应当考虑利益相关者的利益,以实现公司利益最佳化.为促进公司社会责任的实现,立法、司法应建立起对董事践行社会责任的激励机制,同时,外部市场的约束机制也不可或缺.     

公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析

公司违法分配的责任规制需要处理好公司法与民法的关系。现行《公司法》及其近两次修订草案中的规则过于简单,不仅与《民法典》存在重大价值冲突,还未对公司利润分配之商业环境予以充分考量。合理的方案需要正确认识股东—董事的角色定位,并处理好与不当得利等民法基本制度的体系性关联。在具体规则建构上,立法者应将之视为公司法问题,明确董事过失决策责任及其不可被减免,保护善意股东受领利益而仅要求非善意股东负终局性的返还责任。