我国商事主体法律制度的构建

我国应选择以<商事通则>为统率,以商事单行法调整具体商事关系的商事立法模式.在此立法模式下构建我国的商事主体法律制度,应当遵循保守与超越的基本理念,这是由于新时期我国的民商事立法模式和民事主体与商事主体的关系所决定的.<商事通则>中商事主体的概念应以商事权利能力与行为能力为要素,超越传统商法中商人概念的确定模式;明确规定商事主体的消极资格,放宽对商事主体营业能力的要求,超越传统商法对商事主体资格的认定标准;在商事主体的范围上,以民事主体在经济生活中的表现形式为基础,尊重我国的社会现实,不明确规定商事主体的范围.     

制定《商事通则》论纲--以总体思路、体系结构为研究内容

制定《商事通则》的总体思路是 :《商事通则》只应调整那些传统民法难以或不便调整的以营利为目的的社会关系 ;应以企业作为主要规范对象 ;只应将总纲性的法律规范 ,以及不宜以商事单行法的形式规范或以商事单行形式规范成本过高的内容包含进去 ;其法律属性应为具有较多公法规范的私法。《商事通则》的体系结构应根据我国现实的理论、立法和实践确定 ,应在《商事通则》的篇首置“基本原则”章。     

《国际商事合同通则》之不可抗力制度研究

集国际商事合同立法大成的《国际商事合同通则》系统地规定了不可抗力制度,对理论研究和司法实践具有指导意义.通则中的不可抗力制度与同样作为合同法“有约必守”例外的艰难情势制度具有相同点,会发生竞合,应当厘清二者的不同,以指导司法实践.另外,通则的不可抗力制度与CISG中的规定相比更具明确性与合理性,显示出通则的先进性.鉴于通则的示范功能和先进性,我国在《合同法》的修订中可以借鉴其不可抗力制度的规定.国际统一私法协会提供的适用通则不可抗力制度的仲裁与司法判例对上述研究大有裨益.     

析商事通则与民法一般规则的关系——商事通则立法的可行性悖议

目前制订商事通则的呼声颇高,但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看,制订商事通则的可行性、必要性值得检讨;否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要,其重要性与独立性无必然联系.坚持民商合一,商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择.     

《商事通则》的立法体系与基本原则

制定<商事通则>要考虑立法资源的节约与立法技术上的可行性.<商事通则>应致力于协调民商法的关系,确立商事一般规则,要规范商主体的一般规定、商人名称与营业转让、商业雇员、商事登记、商事账簿、商人团体、商事代理.<商事通则>中不宜规定不具有一般性的内容,如商事责任、商事行为、商事短期诉讼时效等.要反对以社会责任观念限制商主体的营利性,营利性原则是<商事通则>的基本原则,而保护交易安全、保障交易效率和商主体法定是营利性原则派生的规则.     

论商人资格的取得与丧失

商人资格的取得与丧失关乎着商人的“准入、退出制度”,对规范商人从事商事活动具有重要意义。本文主要以《商事通则》的制定为契机,从对国外商人资格取得与丧失的立法例考察和对我国不同类型商人的商人资格取得与丧失的分析入手,建议在未来《商事通则》中作出对商人消极资格的规定,对商人积极资格取得与丧失按照设立中的商人、商个人、商合伙、商法人的分类以条文的形式分别作出规定,以实现商事立法的系统化、科学化。     

违约损害赔偿制度规定比较分析

损害赔偿是违约补救措施的重要形式之一，涉及到合同双方当事人的切身利益。通过比较《国际商事合同通则》和《中华人民共和国合同法》中关于违约损害赔偿制度的相关规定，分析比较两部文件中关于损害赔偿的范围和限制进行，可以发现《国际商事合同通则》对我国《合同法》损害赔偿制度可借鉴之处。     

德国商法中的权利外观责任及其借鉴

权利外观责任肇始于德国民法,因其对信赖利益的保护和交易安全之维护,在德国商法中同样有着极广的适用空间。权利外观责任的构成要件包括外观事实的存在、善意第三人的合理信赖、因果关系及可归责性。在德国商法中,权利外观责任主要适用于商事登记、表见商人、不正确的商号、商事交易中的缄默等制度中。我国商事立法应借鉴德国商法中的权利外观责任制度,通过制定《商事通则》、完善商事登记立法和商业名称立法等举措,构建我国的商事权利外观责任制度。     

论商事权力

商事权力存在于商事组织之中并协调其内部秩序、主导其外部运行,它以相关当事人的利益与意志为基础,通过合约与制度进行安排。商事权力制度的要素包括权力人、职权、职责、支配对象、权力位序、权力行使的程序和手段。其规则是"在我的职责范围内服从你的职权意志"。商事权力通过相关制度建立权威,并受到利益、权限、程序、权利和外部制度制约;职权赋予权力自由,职责赋予权力约束,职级关系安排权力位序,社团罚则赋予权力执行力;个人通过入职取得商事权力,通过履职行使商事权力,通过去职丧失商事权力。     

论《国际商事合同通则2010》的适用与发展趋势

《国际商事合同通则2010》是国际贸易全球化的应然产物,其在国际商事争端解决中的司法功能愈加凸显。《通则》于司法实践中不仅可以经当事人的选择成为国际商事合同的准据法,而且可以经由法庭的裁量充当国际商事合同的准据法。中国也已有一些与此相关的司法案例,学界以往一直对《通则》能否作为合同准据法适用存有质疑。2013年施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题解释（一）》加剧了这种质疑。     

论刑事领域中的严格责任

刑法中的严格责任是指在处理某些特殊的侵害行为时 ,忽略罪过的形式和有无 ,而以行为的社会危害性为唯一的着眼点对行为人追究刑事责任的刑法制度。严格责任在我国刑事法律领域 ,既有现实需要 ,又是客观存在的 ,在刑法总则上仿照《民法通则》的做法 ,加入“没有罪过或罪过形式不明确 ,但法律规定要承担刑事责任的 ,应当承担刑事责任”的总摄规定 ,在刑法分则或单行刑事法规中将适用严格责任的范围加以明确 ,使我国刑事领域有关严格责任的理论和立法自成体系。     

民法典视野下的民法总则与继承法立法问题探讨——第十一届海峡两岸民法典论坛综述

2013年6月23、24日在黑龙江省牡丹江市召开的“第十一届海峡两岸民法典论坛”研究了民法典视野下的民法总则与继承法立法问题。论坛分别针对“民法典视野下的民法总则立法问题探讨”,“比较法视野下的民法典立法问题探讨”,“民事主体制度的修改与完善探讨”,“民法基本原则的适用及具体制度的立法完善”,“民法典制定中的疑难问题探讨”,“《继承法》的修正与继承法的现代化”进行了详尽的探讨。论坛的举办为我国正在进行的《继承法》修正工作提供了理论参考和经验借鉴,同时对于我国未来民法典总则编的制定给予了宏观和微观的参考。     

论商主体的存在价值及其法律规制

商主体是商法的核心内容,也是商法区别于民法的标志之一。现代商法与传统的商人法不同,它是建立在现代民法的具体人格的基础上的,因此,对商主体进行特别立法是必要的。传统大陆法国家商主体的确立标准有一定的局限性,因此,我国的商主体确立原则应为:营利性和经营组织体性相结合。     

从我国《合伙企业法》的修订谈商法的原则

商法原则在商事立法和商事司法中都有重要的意义，但是，目前学术界对商法原则的界定却存在相当大的分歧，从“二原则说”到“五原则说”，学者们的见解各不相同。可以借我国《合伙企业法》修订的契机，从商法价值的角度对商法的原则进行法律重塑。     

民商合一立法体例理论质疑

民法典总则的制定体例选择民商合一还是民商分立,其依据在于民法和商法的关系,民法与商法的精神理念、价值原则和制度规范均不相同,两种法律关系的异质性决定了不能制定一部调整所有民商事关系的民法典总则。民法典的固有功能在于规范市民社会关系,民商合一体例将民法典的调整功能扩展到合理性范围之外,是对于私法立法发展趋势的误判,在实践中没有成功先例。民法只能在自有逻辑和制度功能范围内回应商事领域的变化,无力指导商事特别法。商法规则进入民法总则会带来逻辑混乱和功能错位,因此,按照纯化的民法逻辑来构造民法典总则的内容和体系是理性选择。     

从经济法角度论商业贿赂

目前,我国商业贿赂蔓延的领域更加广泛且形式愈加隐蔽和多样化,使得市场经济的健康成长存在诸多隐患。文章从经济法角度分析我国规制商业贿赂在立法制度上的缺陷及实施反垄断法出现的问题,提出补救缺陷的建议：制定专门的反商业贿赂法;加大行政处罚力度及转化政府职能;建立及完善相关法律制度。     

我国犯罪预备立法与法治的矛盾及批评

随着社会的进步,法治建设的宏伟目标的确立,我国刑事立法上的那种不作区分,原则处罚犯罪预备的立法已显得不合时宜,且与法治理念中的法律至上,人权保障,司法公正原则相冲突。预备行为是否入罪,不仅仅是制度设计问题,深藏在其后面的是对法律价值的认识问题。重新建构我国犯罪预备立法,使其与我国法治建设的目标相适应,已成为当务之急。     

论我国企业立法模式与商事立法模式的契合

企业的法律本质在于其商事主体性。我国应将企业组织法和企业发展法分列立法的模式。在基本商事立法中不应规定企业的概念;企业法律形态划分标准的构成要素不应是唯一的,而应是多元和可变的,只要立法标准所划分的企业法律形态能确保企业作为商主体的独立性及各企业市场竞争中平等的法律地位,并能涵盖所有的企业形式,就是可取的;坚持企业形态法定化原则的同时应当顾及企业组织形式体系的开放性;对于企业集团、关联企业,应在公司法中予以规范。