疫情防控背景下个人信息的刑法保护及边界

疫情防控时期如何处理信息安全和信息利用之间的冲突,成为横亘在学术界和实务部门面前的难题。涉疫情个人信息兼具公开性与私人性、个人法益和公共法益,具有半公开、复合法益的特征。信息自由与信息安全既对立又统一,应当适用比例原则寻求二者之间的价值平衡。涉个人信息行为入罪时,应当将侵犯公民个人信息罪理解为危险犯;分级保护个人一般信息和个人敏感信息;收集行为的刑事违法性以行政违法性和民事违法性为前提。将信息主体知情同意、信息控制者合法使用和去识别化处理作为出罪化事由。     

“告知—同意”规则的刑法定位与功能阐释——以“侵犯公民个人信息罪”的出罪解释为中心

“告知—同意”是在各国个人信息立法中得到广泛适用的基本规则之一，其包括了个人信息处理活动中信息处理者的基本义务和信息主体的基本权利。在有关个人信息保护的民法和行政法中，“告知—同意”是明文确立的行为准则和免责事由，然而，在《刑法》第二百五十三条“侵犯公民个人信息罪”的罪状中，“告知—同意”并没有得到明确规定，是刑法在个人信息保护的整体法秩序中与前置法衔接不畅的关键症结所在。因此，在“侵犯公民个人信息罪”中厘清“告知—同意”的体系地位和功能定位，通过实质解释论的目的解释方法对该规则的出罪机理进行深入阐释，是个人信息保护议题下刑法规则边界明确和归责机制完善的前提。     

论法定犯出罪机制的建构

实证分析结果表明，相比于自然犯，法定犯出罪更难。探究背后的原因，实体法上缺乏针对法定犯完整的出罪体系，导致法定犯出罪渠道不畅。鉴于此，应当以刑法谦抑性作为法定犯出罪的指导理念，以犯罪概念与法定犯的独特性为基础，在坚持犯罪认定普遍性与特殊性原理基础上构筑针对法定犯的层层阻却出罪体系：刑事违法性阻却——社会危害性阻却——应受刑罚性阻却。应确定行政规定不适格、具体行政行为、欠缺法益关联性、违法性认识错误作为法定犯的出罪事由。     

刑法在应对突发公共卫生事件中的适用及限度——以应对新冠肺炎疫情为例

以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪、非法经营罪等是妨害新冠肺炎疫情防控中的常见罪名,但是上述罪名在司法实践中存在争议,特别是在适用以危险方法危害公共安全罪规制妨害疫情防控行为时要特别慎重,把握好以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪之间的限度。在刑法应对妨害新冠肺炎疫情防控行为的过程中,一方面,要从重从快打击涉疫情犯罪行为,有效震慑犯罪分子,恢复社会秩序。另一方面,考虑到刑法的谦抑性和刑法最后保障法的特性,有必要在刑法适用的过程中从刑法的基本价值、刑法教义学、刑事政策等方面进行限定,确保公平、正义、合理适用刑法,确保疫情防控不偏离法治的路线,确保刑法在疫情防控中的适用保持政治效果、法律效果、社会效果的统一。     

关涉他罪之对合犯的刑罚比较：以买卖妇女、儿童犯罪为例

拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪是当前我国社会公众较为关注的两个罪名，在某些极端个案的带动下，对收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑配置是否过轻的问题在我国刑法学界展开了激烈的争议。对两罪的行为性质和法益侵害程度，不能简单地以法定刑轻重对比加以说明，而应立基于刑法教义学，既要在立法史的维度上把握两罪刑罚轻重的由来，又需围绕刑法对两罪的基本构成要件和加重构成事由进行全面比较，特别是在关涉犯罪场合中还应结合包容犯、转化犯、竞合犯、并合犯的法理，进而为现行法中两罪的刑罚轻重提供合理解释。     

超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”

网络黑灰产业链中常见的上游行为主要有侵犯信息与虚假流量两类。利用能够规避或突破网络安全防护系统的软件技术侵犯公民个人信息的行为可能构成非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯公民个人信息罪的想象竞合，而利用破坏性程序软件虚假注册的行为则可能构成破坏计算机信息系统罪。现行刑法无法对恶意注册行为进行有效规制，应通过刑事立法增设“妨害信息网络管理秩序罪”，以保护包括互联网实名制在内的信息网络管理秩序。实践中可以以“大于半数规则”作为量化标准推定网络中立业务平台在帮助信息网络犯罪活动行为中“明知”的成立。刑法应当密切关注人工智能技术与网络黑灰产犯罪结合带来的破坏。     

现代社会中通奸行为的“非罪化”

古今中外的刑法史上,通奸通常被规定为犯罪,并且课以严厉的刑罚。但随着现代文明的进步,刑法在加强打击法定犯的同时,逐渐退出公民个人的私生活空间,让位于其他法律和道德规范。刑法的“有所为而有所不为”正是现代法治的要求,由此就不难理解现代社会中通奸行为的“非罪化”。     

“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解

＂醉驾＂入罪是风险刑法范式的一种规定。中国对＂醉驾＂行为采取刑罚与行政处罚二元模式,其入罪表现为抽象危险犯且使行为人实际承受了有关职业等资格禁止、丧失的一些应属资格刑的附随后果。我国应借鉴德国刑法中有关刑罚以及＂酒驾罪＂制度设计,拓展资格刑范围以符合＂新财产权＂的司法最终处置原则,构建已丧失之资格和权利恢复的复权制度,以最大程度地消解＂醉驾＂入罪的制度后危机;为化解＂醉驾＂入罪的制度后危机,需认真对待刑法第13条的＂但书＂。     

“人肉搜索”犯罪化问题研究

＂人肉搜索＂侵犯个人信息,严重侵犯公民隐私权,《刑法修正案（七）》提出了对公民个人信息的保护,但未将＂人肉搜索＂入罪,＂人肉搜索＂行为侵犯刑法保护的法益,并达到应受刑罚处罚的程度,应当在刑法中设置专门条款以规制＂人肉搜索＂等侵犯公民个人信息的行为。     

轻罪刑事立法的理解与适用——以《刑法修正案(十一)》为视角

“轻罪”系法定刑3年以下有期徒刑的犯罪。随着轻微犯罪的案件数量及比例逐渐升高，刑法修正案所体现的“轻罪化”特征愈发明显。轻罪刑事政策实现了对传统重刑主义的扭转，罪刑设置从“厉而不严”转变为“严而不厉”,刑罚功能从以威慑警示为主转变为以教育引导为主。轻罪刑事立法可以避免动辄适用重罪、弥补法律规范空白、塑造民众的规则意识、维护社会公平正义，是社会治理不可或缺的刑事立法举措。《刑法修正案(十一)》增设了3个最高刑为1年有期徒刑的轻罪，妨害安全驾驶罪避免了轻罪重判，危险作业罪具有积极预防的效果，高空抛物罪补充了民法救济的不足。未来轻罪刑事立法应考虑到危害行为的类型化，以法益保护目的为指引，总结和预见犯罪规律以建立类型；注重与刑法谦抑性的调和，严格把控罪与非罪的界限；把握预防刑法中“危险”的限度，只有达到“重大”程度的法益侵害危险行为才能为预防刑法所规制。     

考试作弊行为的刑事责任——以“西安考研作弊案”为切入点的思考

就惩治考试作弊行为而言,应采用标本兼治的策略。对情节严重的考试作弊行为,刑法不应缺位,而应适时介入。"西安考研作弊案"是当前考试作弊行为的典型样本。根据现行刑法规定,对涉案人员可以非法获取国家秘密罪和非法使用窃听、窃照专用器材罪定罪处罚。面对社会中愈益严重、防不胜防的考试作弊行为,完善立法、增设新罪有其必要性,但也要注意非刑罚措施的运用。     

论醉酒驾驶双层出罪机制之建构

醉酒驾驶是典型的抽象危险犯,而抽象危险犯在刑事立法上的构造,表现为实体和程序上的两个特征:一是相应的具体犯罪在罪量要求上是空白的；二是抽象危险犯对行为人并无危害结果(抽象风险出现)或者主观罪过的规定,这就排除了行为人在这两项内容上进行无罪反证的程序抗辩.为了人权保障和实现刑罚的轻缓化,有必要针对抽象危险犯的刑法构造特点为醉酒驾驶行为建构双层出罪机制:实体层面通过《刑法》总则中的“但书”条款将情节轻微、危害显著不大的醉酒驾驶行为排除出犯罪圈,程序层面通过在实体性规定中植入无罪反证的权利来实现对行为人的程序保障.     

浅谈牵连犯的处罚原则

牵连犯,是指实施某一犯罪时作为犯罪的手段或结果的行为触犯其他罪名的情况。新刑法关于牵连犯的处罚原则的规定注重对不同的牵连犯处以不同的刑罚,而忽略了罚当其罪的原则,使司法实践中存在大量“法外牵连犯”。     

大陆法系国家赌博罪之比较

我国刑法将赌博罪规定在妨害社会管理秩序罪中是合适的,但是,对赌博罪的规定宜具体化。我国没有规定普通赌博罪,但仍可从国外刑法中得到相关启示。对为聚众赌博而聚集赌徒的行为,可直接依我国刑法处理。在开设、经营赌场罪中,对“赌场”的理解不能照搬国外刑法理论。在常习普通赌博罪中,“常习性”应属于犯罪行为类型。同时,常习累犯不应再依累犯加重处罚。“常业”在我国刑法中属于定罪要件,“以赌博为业”的行为不属于集合犯。     

民法编纂背景下侵犯公民个人信息罪的保护法益：信息自决权——以刑民一体化及《民法总则》第111条为视角

为避免法益概念的抽象化并充分发挥法益限制处罚的机能，在已确定侵犯公民个人信息罪保护法益为个人信息权的前提下还应将之具体化。在民法编纂背景下，基于刑民一体化视角与法秩序统一性原理，并结合《民法总则》第111条的规定，侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权中的信息自决权。分析欧美两大模式个人信息保护的理论源头，个人信息的使用体现出信息主体的意志力，具有赋权效果，以信息自决权作为该罪法益可突出个人信息权在理论源头上与人的尊严和自由密切相关性。基于民法要扩张刑法要谦抑的理念，侵犯公民个人信息罪所保护的也不是等同于民事权利的个人信息权，而是其中最重要的权利即个人信息自决权；以信息自决权作为侵犯公民个人信息罪的保护法益，正是对刑法一般性的自我决定权的丰富和发展，并能充分发挥刑法保护公民自由等个人法益之机能。信息自决权司法实践中具有甄别值得处罚的侵犯公民个人信息行为的机能。     

抽象危险犯的限缩认定研究——以醉酒型危险驾驶罪为例

在刑事立法的进程中,醉酒型危险驾驶行为入刑是典型的抽象危险犯作为刑法理论对风险社会的积极回应。虽然抽象危险犯立法式的工具化特征契合防控因醉驾而引起的交通风险的现实需要,但对其拓宽刑法打击半径,扩张犯罪的界限仍然要保持警惕。因此,应从入罪限缩及出罪扩张二元机制进行限制醉酒型危险驾驶罪的扩张范围,以此保持刑事司法的谦抑性品格。     

中止犯的处罚根据检讨

关于中止犯处罚减免的根据,大陆法系的刑法研究比较深入,大体可以分为:刑事政策说、法律说和合并说。在这些观点中,相对而言合并说考虑比较周全。国内学者关于中止犯的处罚根据的论述相对较少,因此,国外学者的深入论述值得借鉴,但必须考虑“水土不适”的问题,不能盲目照搬。国内较有力的学说认为,中止犯减免刑罚的根据是主客观相统一的中止行为使犯罪的社会危害性的降低,减免刑罚有利于鼓励中止行为。但这一观点并未找出对中止犯减免处罚的真正的、实质性的根据。行为人“犯意”主动、及时、彻底的消除应是对中止犯减免刑罚的根本原因所在,其他根据都是从这个根本原因中派生出来的。     

对向犯初论——以相关刑事司法解释为切入点

对向犯是指二人以上互以双方的对向行为的存在为条件的一种犯罪形态。对向犯可以分为彼此同罪、彼此异罪和只罚一方三种类型。彼此俱罪的对向犯,应直接依据刑法分则条文进行处理;只罚一方的对向犯,应综合考虑行为定型性、社会危害性和期待可能性来适用法律。     

侵犯公民个人信息罪实务问题论究

从裁判文书网有关"侵犯公民个人信息罪"的司法判决中可以看出,对公开的公民个人信息定位,违法所得范围认定,以及侵犯公民个人信息罪与下游犯罪的罪数关系,是实务界仍存有分歧且亟待解决的问题。公开的个人信息应属于侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,受到刑法保护;买卖公民个人信息的违法所得不应当扣除成本;侵犯公民个人信息罪与下游犯罪属于牵连犯,但应当例外地予以数罪并罚。     

关于挪用犯罪几个问题的思考

挪用特定款物罪是我国刑法最早规制的挪用犯罪,随着经济发达和社会进步,刑法规定了挪用公款罪和挪用资金罪.挪用公款和挪用资金罪都属于挪用类型的犯罪,两者主要区别是主体不同.国家工作人员为了个人使用目的而挪用特定款物的应当认定为挪用公款罪.从犯罪主体的重要性,即身份犯的原则出发,非国家工作人员挪用特定款物应该定为挪用资金罪.“挪用”一词在三个罪名中大同小异,挪用公款罪和挪用资金罪的显著特点是挪用的私利性和有归还的意思,而挪用特定款物则不具有私利性且不以有归还的意思为前提.