规则与潜规则——表象与真实的刑法

刑法中的规则是一种硬性的、具有普遍约束力的表象规定，而潜规则则是一种隐性的、修正规则的规则，二者的适用都可能异化或朝病态方向发展。为此，必须通过生命规则把二者的矛盾与冲突最终化解以实现统一互补、从而使表象的刑法转变为真实的刑法。     

论大陆刑法中的陷害教唆与英美刑法中的警察圈套

本来,陷害教唆是大陆刑法共同犯罪理论中的教唆犯问题,而警察圈套则是英美刑法辩护规则中合法辩护理由问题。二者是分属于不同法系、不同理论体系中的两个问题.但由于这两个问题涉及的情形有其相似或相同之处,只是着重点有所不同,故本文把这两个问题放在一起加以研讨和比较。     

论刑法解释的规则

人们对刑法的解释不应当仅仅关注刑法解释的结论,而应当更多地关注刑法解释过程中的指导思想和原则。学界对刑法解释的规则多有分歧。这些分歧体现了学者们在刑法解释的哲理层面的对立与分歧。它们中的每一种观点的哲理基础都有一定的合理性,然而又都并非无懈可击。刑法解释的规则应当是一种多层次的顺次检讨规则。     

表象合法行为之刑法评价——以一典型案例为例

案件中，行为人行为之表象具有一定的合法性，但行为实质却具有犯罪的本质。从民刑关系的角度而言，刑法与民法各自的立法目的和立足点的不同，二者是并行不悖的，不能以“司机的行为可以用民法的不当得利的有关规定来调整，因此刑法就不应该再加以调整”这样的理由来否定司机的行为构成犯罪的可能性；从形式与实质的角度而言，应透过表象看本质。司机的行为，虽然具有一种形式上合法的表现，但掩盖不了其意图将他人财物占为己有的犯罪本质。从刑法谦抑性角度而言，立法强调谨慎谦抑，司法强调铁面无私。所以以刑法谦抑性为理由来否认司机行为的犯罪性是不恰当的。总而言之，应从司机行为性质之实质，按照罪刑法定原则，认定其构成诈骗罪。     

刑事违法性与社会危害性之关系论——“犯罪性的双层次审查机制”之提倡

刑事违法性与社会危害性是我国刑法理论中的一对基本范畴.传统的刑法理论过分地强调二者的统一,而近年来又有学者过分地强调二者的对立.导致这两种极端性观点的根源在于我国刑法理论采取的是"犯罪性的单层次审查机制".而事实上,刑事违法性与社会危害性既有相统一的时候也有相对立的时候.因此,应当在我国构建"犯罪性的双层次审查机制"理论.     

紧急避险与期待可能性

紧急避险是我国刑法明文规定的不承担刑事责任的行为 ,期待可能性是大陆法系中的重要刑法理论。二者有一定的相通之处 ,但也有相当的差异 :二者基于不同的理念 ,在犯罪构成中的地位不同。紧急避险是我国刑法中的非禁止性条款 ,是刑法允许、保护的行为 ,所以法定合法是其核心 ;而期待可能性理论则适用情形更为广泛 ,它以人性为切入点 ,体现刑法的人文关怀 ,二者不可相互替代     

刑法基本原则的困惑与解读

刑法基本原则属于法律规范范畴,它仅是指导和制约刑事司法工作的原则,而不是指导和制约刑法立法工作的原则.罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴,刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则.刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行,而存在着例外规定."贯穿于全部刑法"不应作为刑法基本原则的确立标准之一.建议在立法上完善刑法基本原则体系,增加刑法基本原则的例外规定.     

香港与大陆刑法中的胁迫之比较

胁迫在香港刑法中既是某些罪的犯罪手段 ,更是刑事被告人的一种合法的辨护理由。在大陆刑法中 ,胁迫主要是作为某些罪的犯罪手段而加以规定 ,但参加犯罪若被胁迫也可导致刑事责任的减轻。比较香港大陆两地刑法中的胁迫 ,可见二者在胁迫的方式、对象、程度、紧迫性及法律后果等方面均存异同之处 ;且香港刑法中有关胁迫影响刑事责任的规范比大陆刑法中胁从犯的规定更显合理 ,可为大陆刑法所借鉴。     

司法认定中的显形规范与隐形规则——置于罪刑法定制度构造中

司法认定包括对法律的认定与对事实的认定.贯彻罪刑法定原则的刑事司法认定特别是其中的对刑事法律的认定表现出对刑法正式规则、显形规范的巨大期待.这种期待表现为立法者对法典编纂的热切和司法办案人员对成文法及所确立的正式规则、显形规范的强烈渴望和绝对的依赖.但是,纯粹的正式规则、显形规范治理的理想主义模式是不存在的.贯彻罪刑法定原则的司法运作同样需要非正式规则、隐形规则的介入,这是由刑法正式规则、显形规范的局限性及法律运作、司法认定的规律所决定的.     

刑事和解与刑法基本原则的协调性

刑事和解是一种在非刑罚化、被害人保护、犯罪人再社会化等方面均极具创意的新制度。刑法基本原则是我国刑事司法过程中应恪守的重要原则。刑事和解与刑法基本原则关系问题是完善刑事和解所必需的基础性理论。不容否认,刑事和解与刑法基本原则之间存在冲突,然而系统论证之后可以得出二者间存在着协调可能性且协调性占主导地位。     

对禁毒立法工作的思考

《禁毒法》在立法方向上应当归属行政法律部门,将调整对象放在我国法律体系中禁毒工作的空白处,刑法、刑诉法已经予以规定的打击毒品犯罪方面的内容不宜再纳入《禁毒法》,而应统一于刑法和刑诉法,坚持刑法和刑诉法在打击毒品犯罪方面的主导地位。我国禁毒方面的法律规范与司法解释、政策文件较多,清理并整合这些条款,使不同阶位的禁毒规定在各自领域发挥作用也是当前不容忽视的立法活动。     

刑事案件管辖及审判期限的完善

刑事诉讼法和衍生的相关诉讼法规在某些地方规定的比较概括,执行过程中容易产生多种理解和处理办法,继而产生执法的随意性和不规范。有的法条明确规定但实践操作时发现不合理,执行起来比较困难。有的法条超越了刑事诉讼法且有抵触之嫌。理顺和调整刑诉法和一些法条,对于更好、更及时有效运用刑法打击犯罪,保证公共利益和公民合法权益很有必要。     

醉酒驾驶的规范理解及情景预防——以犯罪学为视角

刑法修正案八规定了“危险驾驶罪”,有关醉驾的刑法规范主要体现了刑法保护法益前移与抽象危险犯的立法精神。面对社会上日益严重的醉酒驾驶情况,运用刑法理论中的危险犯和法益侵害概念并不能有效达至减少风险的发生,确保交通安全的理想效果。超越规范层面的惩罚醉驾的政策性与风险防治因素,为犯罪学中的情境预防理论应用于保障社会公共安全提供了可寻的依据。从具体犯罪的预防出发思考减少行为人实施犯罪的机会,应用情境预防理论控制醉驾的发生是一条可行路径。     

拟制型的故意杀人罪，故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定

我国刑法中在某些条文中有类似的规定：“犯前款罪,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这样的叙述存在于第二百三十八务、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百八十九条、第二百九十二条、第三百三十三条之中,以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚,可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪,即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定,而以故意杀人罪与故意伤害罪进行规制。     

论民用爆炸物品的刑法规制

所谓刑法对民用爆炸物品的规制,就是国家通过刑法将与民用爆炸物品相关的严重危害社会的行为规定为犯罪,并予以刑罚制裁,以规范和制约民用爆炸物品的管理。根据我国刑法的规定,涉及民用爆炸物品的罪名很多,分布在不同的章节中,即根据其侵犯的客体不同,规定了不同的罪名和法定刑,表明国家对涉爆犯罪进行了全面的刑法规制。刑法对民用爆炸物品的规制主要表现为两种情况：一是直接规制,即以爆炸罪定罪或者以非法从事与爆炸物有关行为定罪;二是间接规制,即以侵害特定个人或多人的健康、生命权利以及财产权利为直接目的,在犯罪过程中,使用爆炸物仅是作为实施犯罪的一种方法或手段的犯罪。     

刑法规制网络谣言的若干问题研究

网络谣言之危害显而易见,并随着网络的普及而逐渐扩大。刑法在规制网络谣言的过程中存在诸多缺陷,致使其不足以遏制网络谣言蔓延之趋势。因此在明确网络谣言内涵之基础上,提出合法合理之建议以求得根治网络谣言之成效。     

巴勒莫公约视角下的我国涉黑犯罪立法

刑法修正案（八）对涉黑犯罪的法条作了修订，不仅提高了法定刑，而且增设了财产刑。我国刑法涉黑犯罪的规定与巴勒莫公约的规定精神是基本一致的，但也存在差异，主要是公约规定的故意“促使”实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪行为之惩处以及该公约要求各缔约国对“提供实质性配合者”考虑给予“减轻处罚”或“免予起诉”的可能性的问题，在我国邢法中尚未体现，因而还有完善之空间。     

《刑法》第356条之法律性质与适用问题

我国《刑法》第356条是对毒品犯罪的相关规定,刑法理论界对该条的性质是毒品再犯还是特殊累犯持有不同看法,导致在法律适用上存在困惑。从立法意图、法律条文的表述以及该条文在刑法典中的位置来看,认为其是"法定的再犯"更为合理。对该条在数罪并罚情形中以及与《刑法》第65条发生竞合时如何适用法律,应该分析具体情况,适用不同法条。     

析未成年人的绑架罪主体问题——以《刑法》第17条第2款的解读为视角

理论上和实务中对《刑法》第17条第2款的规定存在不同理解，引起了《刑法》分则中所规定的相关犯罪在主体构成要件上的争议，未成年人实施绑架行为并杀害被绑架人的认定就是其中之一。通过对《刑法》第17条第2款规定的解读，提倡以“罪行”说来解释已满14周岁不满16周岁的人所应承担刑事责任的行为范围。已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为应不负刑事责任，对绑架过程中杀害被绑架人的行为应认定为故意杀人行为，负故意杀人行为的刑事责任。     

浅析破坏生产经营罪

破坏生产经营罪本身的构成要件含糊不明,加之为顺应我国经济体制的变化,使法律适应客观形式的发展,1997年刑法将破坏集体生产罪修改为破坏生产经营罪,并对之进行体系结构归属调整。但也为此使刑法学者对破坏生产经营罪产生诸多争议。如此罪侵犯的客体是单一客体,还是复杂客体。特别是此罪容易与其他相关犯罪混淆,给司法实践带来不便。通过重新界定生产经营的内涵、犯罪的目的等,对其进行合理的限制解释,并将其与一些极易混淆的犯罪加以比较,进一步明确此罪。