许霆案的法律思考

行为人在银行自动柜员机(ATM)上,利用机器漏洞或者故障,多次恶意取款的行为,应当通过以许霆案为文本予以法律思考,结论应当是许霆恶意取款行为构成盗窃罪,且具有盗窃金融机构法定从重情节。     

愿区区十七万元成为社会进步的推动费——许霆无罪以及许霆案正确判决的深远意义

《羊城借记卡章程》第4条规定，密码相符的交易“视为持卡人的合法交易”。本文证明这一交易规则是在广州市商业银行充分考虑银行自动柜员机（ATM）取款时有出现异常的可能性后慎重制定的，因此，根据本交易规则，ATM出现异常情况时取款的合法性是银行的意愿和许诺。许霆在明知ATM有问题的情况下，连续多次提取银行款项，这并不违反银行和ATM公司的本意，根本不是什么秘密窃取，因此不符合盗窃罪的客观要件。批驳了关于许霆有盗窃罪的几种典型的论据。宣判许霆无罪，是对作为现代社会根本特征的契约的严肃性的一次伸张，这将大大地引起全社会的反思，起到促进公民社会进步的作用。     

对盗窃信用卡并在ATM机上使用行为的司法认定

盗窃信用卡并在ATM机上使用的行为不应该一概以盗窃罪定罪，要根据其使用的不同手段具体情况具体分析。对盗窃信用卡后并不需要采取进一步的诈骗手段就可以获取卡上钱款的情形可定盗窃罪，对盗窃信用卡之后还积极通过猜配密码、非法获取、复制密码的手段并据此在ATM机上取款的行为，则认定为信用卡诈骗罪更为合理。     

利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析

“秘密窃取”的表述不足以彰显盗窃罪的客观不法，盗窃罪的实行行为应当被定义为违背他人意志，将他人占有的财物平和地转移为自己占有。违背他人意志即未取得被害人同意。在处理利用漏洞转移财物的案件时，应当注重运用预设的同意理论，只要在机器正常运行的情况下满足了机器设置者预设的规则以及客观化的操作程序，就属于得到了预设的同意的行为。在预设的同意的判定中，未被客观化的设置者内心保留意见并不重要。不成立盗窃罪的行为还可能成立诈骗罪。虽然机器不能被骗，但指导性案例表明应当越过机器考察机器背后的人是否被骗。不成立诈骗罪还要考察是否成立侵占罪。虚拟财产可以作为所有权的客体，但私自处分合同解除后应返还财物的行为并不属于侵占行为。     

解释论下盗窃罪与抢夺罪界分标准之匡正

对于盗窃罪与抢夺罪的界分标准,理论界一直存在争议,传统观点以秘密性和公然性作为区别盗窃罪和抢夺罪的关键,而有学者提出的平和窃取说则主张以行为是否暴力性作为区分之标准。以解释论为研究视角,通过对盗窃和抢夺两词进行文理解释、目的解释、体系解释和比较解释,应当坚持传统观点,反对平和盗窃说,将秘密窃取作为盗窃罪的客观构成要件,盗窃罪与抢夺罪的主要区别在于盗窃行为具有秘密性,抢夺行为具有公然性,对于行为人误认为未被财物所有人和保管人发现的情况,应当按照盗窃罪处理。     

一个话题的继续——再论许霆案的定性

许霆第二次以及以后的取款行为与第一次取款行为并无本质区别。第二次以及以后的在ATM机上取款的行为具有社会相当性，不具备法益侵害的客观危险性，因此，不属于犯罪的实行行为。当第二次以后的取款行为完成后，银行的财产成为遗失物。许霆非法占有遗失物、拒不返还的行为构成侵占罪。     

对若干在ATM机上非法使用他人信用卡行为的定性分析

对于在ATM机上非法使用诸如拾得、盗窃所得的他人信用卡取款等行为应当如何定性,理论界与实务界一直存有争论。传统刑法理论基于“机器不能被骗”的理论,认为此类行为不构成信用卡诈骗罪。但这种理论存在不可克服的缺陷。机器和人一样,都能够被骗。对于在ATM机上非法使用他人信用卡取款、转账等若干行为,应视情况不同具体予以定性。     

对许霆在ATM机上恶意取款案件的刑法学思考

2007年12月16日,广州市中级人民法院一审对利用银行ATM机出现漏洞而恶意取款的许霆以盗窃罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产.该案判决一经作出,立即引起轩然大波,学界时此判决结果看法不一,引发较多争议,争议的焦点主要集中于许霆的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及对其行为量刑是否合理等方面.2008年1月10日,许霆案裁定发回广州市中级人民法院重审,2008年3月31日,许霆案一审重审结果宣布,广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,罚金2万元.许霆对一审重审判决结果不服提出上诉,2008年5月22日,广东省高级人民法院作出终审判决.依法裁定驳回许霆的上诉,维持原判.至此,许霆案似乎尘埃落定了.然而回顾该案.笔者认为其对于重新审视我国的相关刑事立法和刑法理论具有较为典型的意义,理应加以深入的反思和探讨.     

再论盗窃与抢夺——引入抢劫概念的探讨

我国刑法理论通说认为盗窃与抢夺行为的界限在于行为的秘密性与否,但是由于这一界限在理论中与实践上遇到了各种挑战,因而备受争议。法学界有新观点借鉴德日刑法理论,认为两行为的区别在于行为的平和与否,引起学界争鸣。抢夺作为介于盗窃罪与抢劫罪之间的罪名,单与盗窃罪进行比较是不全面的,也难以划清界限。不妨引入抢劫罪,借阐述三罪之间的区别,厘清盗窃与抢夺之界限。     

滥用银行卡行为的刑法规制

在滥用银行卡犯罪的刑法适用上,必须梳理银行卡法律关系中的刑法要素,并明确相似罪名的界限。在存款的占有判断中,刑法应以行为人对他人钱款的控制关系为标准;根据法律拟制的立法技术,ATM机可以构成诈骗类犯罪的对象;在特约商户和持卡人共谋恶意透支时,其业务已脱离"中立行为"的范畴,而构成可罚的共犯行为。在滥用本人银行卡中,利用柜员机故障恶意取款的,应构成侵占罪;存入假币换取真币的,或者擅自挂失提取本人银行卡中他人钱款的,应构成诈骗罪。在滥用他人银行卡中,捡拾他人银行卡并使用的,构成信用卡诈骗罪;利用他人遗忘在ATM机中银行卡取款的,构成盗窃罪;诈骗银行卡并使用的,应根据受害人是否具有处分卡内钱款的意思,分别认定为诈骗罪或信用卡诈骗罪。     

由“许霆案”看罪刑均衡

"许霆案"的出现一时间引起了社会公众的广泛关注。许霆盗取ATM机的行为是否构成盗窃罪以及量刑是否科学、公正,成为本案的焦点。根据罪刑法定原则,许霆的行为符合盗窃罪的规定,但根据罪刑均衡原则,法院对许霆的量刑不免失之过重,由此反映出我国罪刑均衡原则在立法与司法中存在着解释不均衡、体系不均衡等问题。     

取走滞留在ATM机中无卡无折存款的行为认定

近年来,银行ATM机发展出了无卡无折快速存款业务,有些储户在办理该项业务时因不熟练等原因会在未尽操作的情况下离去,其滞留在ATM机中的待存现金被后续储户顺势取走,关于该行为的定性司法实务界尚存争议。绝大多数疑难复杂的财产犯罪案件都与"占有"这一刑法概念有关,在对刑法占有的建立、维系、消逝与归属进行系统论述的基础上,结合ATM机的实际运作机理,可以判定滞留在ATM机里的现金仍归被害人所占有,他人将此取走将涉嫌构成盗窃罪。     

盗窃他人占有之本人财物的行为应如何定性?——基于刑法本土资源的检讨

司法实践中 ,一般将盗窃由他人占有之本人财物的行为认定为盗窃罪。理论界从两个不同角度对此进行解释 ,并引发了盗窃罪法益是所有权还是占有的争论 ,但两种理论解释均有其缺陷。实际上 ,理论和实践都应立足于我国刑法的本土资源。从我国刑事立法上看 ,盗窃罪的法益只能是财产所有权 ;从罪刑法定原则出发 ,此类行为不宜认定为盗窃罪。     

取走滞留在ATM机中无卡无折存款的行为认定

近年来,随着技术的进步,银行ATM机发展出了无卡无折快速存款业务,但在ATM机上办理该项业务的储户因不熟练等原因常在未竟操作的情况下离去,后续储户将前者滞留在ATM机中的待存现金取走的行为该如何认定,司法实务界尚存争议.绝大多数疑难复杂的财产犯罪案件都与“占有”这一刑法概念有关,本文将从两则案例切入,在对刑法占有的建立、维系、消逝与归属进行系统论述的基础上,结合ATM机的实际运作机理,最终判定滞留在ATM机里的待存现金仍归被害人占有,他人将此取走将涉嫌构成盗窃罪.     

滥用本人银行卡行为的刑事法理分析——兼评民刑交叉案件的法律适用路径

滥用本人银行卡具有典型的民刑交叉属性,其中持卡人身份和银行卡操作流程均具备合法性外观,这给刑法适用带来了困惑。在银行卡法律关系中,存款的占有判断标准和ATM机的法律属性,应结合民法和刑法各自特征分别做出。对于利用ATM机故障恶意取款、存入假币换取真币以及挂失取走本人银行卡中他人钱款的行为,应结合钱款的归属、钱款的受控状态以及实行行为特征,分别认定为盗窃罪或诈骗罪。在民刑交叉案件的法律归责中,不能一概采取先民法后刑法的法律适用路径,而应结合自然犯和法定犯的不同特征,确定法律归责方式。     

由“许霆案”看罪刑均衡

“许霆案”的出现一时间引起了社会公众的广泛关注。许霆盗取ATM机的行为是否构成盗窃罪以及量刑是否科学、公正,成为本案的焦点。根据罪刑法定原则,许霆的行为符合盗窃罪的规定,但根据罪刑均衡原则,法院对许霆的量刑不免失之过重。由此反映出我国罪刑均衡原则在立法与司法中存在着解释不均衡、体系不均衡等问题,因此,需要对罪刑均衡原则重新进行审视,以避免类似“许霆案”的再次发生。     

关于许霆案的法律分析

广州市中级人民法院判定许霆在ATM机上的超额取款行为构成“盗窃”有悖于民众的日常生活经验，挑战着民众的法律需求。在刑法中，任何财产性犯罪的成立都必然地存在着一个财产归属状态有效性的理性前提条件，银行ATM机发生故障，使得其营运资金处于失控状态，实际上就等于缺少了这个前提条件。许霆对处于这种占有失效状态下的财产实施侵占，从部门法的角度讲，只应当属于一种民事侵占行为，而不应当受到刑罚制裁。     

信用卡诈骗罪的新解读——以拾卡使用司法解释为视角

2008年2月最高人民检察院的司法解释认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第196条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，应以信用卡诈骗罪来追诉。盗窃罪说存在着无法解决的理论缺陷，而传统学说对于信用卡诈骗罪有着理论的误读，有必要重新定义信用卡诈骗罪。     

清代侵占罪与盗窃罪认定之纠缠——兼与现代侵占罪与盗窃罪的认定比较

清代侵占罪（拐带财物罪）与盗窃罪往往撕扯不清，其关键区分就在于事主是否由于信任而将财物托付给行为人照管。信任而托付照管在现代就是交由别人占有。这和现代刑法中侵占罪和盗窃罪的认定的关键在于是否由行为人占有财物而区别简直就是一样。古今刑法理论在某些领域内是相通的。     

盗租房屋行为性质评析及法律思考

关于盗窃罪的犯罪对象在理论界一直争论不休。冒充房主将房屋出租给不知情的善意第三人的行为如何定性,理论界有多种观点,分别是构成盗窃罪、侵占罪、诈骗罪,非法侵入住宅罪,还有观点认为不构成犯罪,属于民事上的不当得利。根据我国的刑法理论和司法实践,在目前的刑法学法律框架下,此类盗用行为只能按无罪处理。然而,现实中此类案件发生频率和社会危害性均呈增长趋势,仅仅靠传统的民事制裁已经有些力不从心,将其引入刑法的规制范围刻不容缓,这需要修改现行的刑法条文,单独设立"使用盗窃罪"。