德日刑法中的可罚性理论

在德日刑法中,作为犯罪成立要件的可罚性是在构成要件符合性、违法性和责任之外,对行为进行的"值得处罚"这种实质的评价.可罚性的要素包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由.     

不可罚的事后行为理论：问题、本质及其解构

不可罚的事后行为理论一般被认为是我国不处罚本犯自洗钱及掩饰隐瞒犯罪所得行为的理论依托。但该理论的基本定义及法理存在疑问。不可罚的事后行为理论本质上是德、日司法者优先考量预防必要性、罪刑均衡性、效率原则等需罚性因素的情况下形成“事后行为不可罚”之司法现象，后经其学界之学理总结而建构形成的理论。但该理论混淆了行为应罚性和需罚性判断的区别，对于“数个行为数次侵害法益”之事实间如何能作同一评价缺乏明确的具体判断标准。法益侵害同一性判断关注主观不法意思个数、客观实行行为个数、法益侵害类型个数三个标准，其对于事后行为可罚性的判断标准更为合理、明确。不可罚的事后行为理论可在法益侵害同一性判断中解构。     

论可罚的使用盗窃

使用盗窃的可罚性基准不是主观的非法占有目的,而是客观的实质损害.使用盗窃的可罚性应以相当的利用可能性妨害作为判断标准,相当的利用可能性妨害须综合盗用时间的长短、使用盗窃的对象、财物的保存状况等因素来判定.司法解释对偷开机动车辆的部分定性结论存在疑问,不必对使用盗窃单独设罪,但是应对使用盗窃设.立专门的处罚规定.     

略论未遂犯的可罚性范围

本文从辨析未遂行为与未遂犯入手,详细分析了未遂犯在结果加重犯、危险犯、行为犯、不作为犯与行政犯等犯罪样态中的成立可能性,通过比较国外关于未遂犯可罚性范围的立法模式,说明我国在立法上限定我国未遂犯的可罚性范围的必要性。     

需罚性在犯罪论体系中的功能与定位

作为对我国近年来发生争议的热点案件的一个理论回应,需罚性在犯罪论体系中的功能与定位被提出。我国目前的犯罪论体系均是以应罚性为中心展开的,缺乏对需罚性的判断,从而带来严重的理论与实践困境。犯罪论体系须认真对待刑法体系内的应罚性与刑法体系外的需罚性。从理论上,需罚性就是从刑事政策或宪法上判断有无刑罚处罚的必要性,是以预防的必要性为理论根据架设起刑事政策或宪法与刑法体系之间的桥梁,具有兼顾体系正义与个案正义的合目的性。同时,将需罚性导入我国犯罪论体系具有立法与司法基础,与我国实定法之间具有融贯性。我国应当建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系。     

可罚性理论：对可罚的违法性理论的超越

因遭遇违法性是一元还是二元的分歧以及自身对“可罚性”的视野局限，故可罚的违法性理论应提升为可罚性理论，从而实现一种超越。在可罚性理论的视野下，阶层式犯罪论体系应是“可罚的构成要件该当性—可罚的违法性—可罚的有责性”。在可罚性理论视野下的阶层式犯罪论体系，应是一个保障人权功能更加健全有力的犯罪论体系。     

并合主义：犯罪未遂的应然立场

总体上,应当以并合主义作为犯罪未遂认定和处罚中所应坚持的基本立场。在着手认定标准和犯罪未遂处罚依据的确定上,应坚持以形式的客观说为主、实质的客观说为辅;在犯罪未遂处罚原则的确定上,则应坚持以主观主义为主、兼顾客观主义。不可罚的不能犯是现实存在的,它不具有形式和实质上的犯罪特征,因而不是犯罪,不具有可罚性。     

行为规范与裁判规范分离下法定犯的限缩方案

应当重新审视法定犯的刑法规范属性,从行为规范与裁判规范的统一论转向分离论。行为规范与裁判规范统一论混同了立法和司法原理,势必得出行为成立犯罪就一定处罚的结论,这不仅与司法实践不一致,也会导致在立法扩张的同时加剧司法的进一步扩张。刑法立法的类型性和抽象性,为分离论提供了充分的依据,刑法立法不可能完全杜绝司法的个案裁量,司法可以在立法的框架下针对个案予以情景化判断。分离论有助于形成“立法扩张+司法限缩”的模式,促进个案裁判的实质公正。分离论符合司法综合判断的立场,通过裁判对刑法规范的具体适用予以实践性建构,可弥补刑法立法偏重一般性的不足。分离论有助于实现犯罪的分层评价,行为规范的主要功能在于宣示行为的规范违反性,裁判规范则侧重处罚必要性的判断。基于法定犯行为规范与裁判规范的分离论思路,首先,应当摒弃形式化的机械认定犯罪的思路,强化刑法规范目的对于刑事违法判断的制约,避免行政法和刑法规范目的混淆,同时避免后果主义对构成要件的“软化解释”。其次,注重法定犯罪量要素的客观判断,在认定模糊罪量要素时,应当坚持客观违法的立场。最后,应当建构法定犯应罚性与需罚性区分的司法逻辑,应罚性是以罪刑法定原则为...     

《联合国反腐败公约》中双重可罚性引渡原则研究

双重可罚性原则是《联合国反腐败公约》中腐败犯罪引渡的首要原则。双重可罚性原则与引渡的其它原则,如双重犯罪原则、相同原则以及相互主义等既有联系又有区别。为了促进对腐败犯罪行为的国际引渡与合作,《公约》还规定了双重可罚性原则的例外。我国现行《引渡法》确立的是双重犯罪原则,因此有必要修订为双重可罚性原则,并在腐败等犯罪行为上突破双重可罚性原则的限制。     

应废止“单罚制单位犯罪”

我国刑法理论一般认为我国刑法对单位犯罪采取的是以双罚制为主,以单罚制为辅的处罚原则。但是,笔者认为,不论当初的立法原意如何,刑法中单罚制单位犯罪的规定应及时加以修正,即刑法中所谓的单罚制单位犯罪并不是单位犯罪,刑法中不应该存在所谓的单罚制单位犯罪,理由是:     

不法是客观的,责任是主观的?——对当下归属理论的一种质疑

“不法是客观的,责任是主观的”之主张既无法合理应对“中立”帮助行为的可罚性问题以及行为人主观上存在特别认知的侵害情形,也不契合处罚不能犯未遂的司法现状。“先客观后主观”的审查顺序在自然科学上的合理基础不复存在,权利保障理念与不法的客观性间也不存在必然关联。客观优先的审查顺位的优势主要体现在程序法而非实体法。主客观二分法并不现实:“目的性动词”使主客观要素无法完全割裂,主观要素缺位可能无法评价不法的有无,主观要素还能够影响到具体的不法类型判断以及行为危险的程度。主观故意和行为人的特别认知在不法判断中的地位已然无法撼动,至少在故意的作为犯中,客观归属论已名实难副。主客观二分式的犯罪构成模式并不符合事物的本来面目,两者也不存在绝对的先后次序,主客观相结合的不法判断才更加贴合实际。因此,应当重新审视责任要素的范畴,故意、目的等要素实际上应归入构成要件的领域。否定客观不法论,“不法与责任的区分”才得以真正确立。     

经济犯罪中死刑生命空间的多维思考

经济犯罪中死刑的存置尚有一定的生命空间，但更不应忽视的是其生命空间的萎缩性与内部的不和谐性。死刑在经济犯罪中的存置经历了一个由广泛扩展再到适当限制的嬗变过程。其存置在价值层面尚有一定的合理性，但也孕育了不合理性的基因；传统刑法文化对实定刑法产生了根深蒂目的影响，重刑、泛刑、死刑以及宗法文化的发达与现代社会的法治刑法文化观念，发生着剧烈的碰撞与冲突。而传统文化的惯性对一国的经济犯罪中死刑的存废始终存在着或多或少的影响；无论是中国社会偏重伦理学角度的“性善”与“性恶”的人性之争，还是西方社会偏重法哲学角度的“理性”与“经验”的人性之争．都有难以克服的局限性。经济犯罪中不论是主张存置死刑抑或还是废除死刑，均有支撑其存在的人性基础。     

当今犯罪构成理论的八大矛盾

现今犯罪构成理论的基本理论和基本框架是正确的 ,但在一些细节上却存在不少矛盾 ,比如 ,犯罪构成定义认为 ,犯罪构成决定行为的社会危害性及其大小 ,这与事物的性质由事物的内在矛盾决定的原理相矛盾。再如 ,通说将犯罪客观方面称为犯罪构成的要件 ,将客观方面包含的行为、结果也称为客观要件 ,这与逻辑上的种属关系相矛盾。此外还有 ,犯罪客体的定义与犯罪客体的地位相矛盾、刑事责任能力与刑法理论相矛盾 ,等等。这些矛盾说明 ,现今的犯罪构成理论还不够完善     

论刑罚的公平性

刑罚的公平性有两种根据：一种是刑罚的报应根据，认为刑罚量的分配应该与已然之罪等量或等价；二是刑罚的预防根据，认为刑罚量的分配应该与未然之罪相适应。本文认为，刑罚分配的公平性既通过刑罚的报应根据（刑罚与主观恶性、客观危害相适应）体现出来，又通过刑罚的预防根据（刑罚与再犯可能、初犯可能相适应）体现出来，是二者对立统一的结果。     

毒品犯罪死刑司法适用标准研究

死刑是我国遏制毒品犯罪的一项重要刑罚措施,然而,由于司法实践中对毒品犯罪死刑适用标准的理解存在偏差,如机械理解《刑法》第347条的规定,导致毒品犯罪死刑适用标准过低,对毒品犯罪中不应当判处死刑与判处死刑“不是必须立即执行”的界限把握不当等。虽然毒品犯罪死刑适用情形较多,但控制毒品犯罪的效果并不明显。为充分保障人权及有效发挥死刑在预防毒品犯罪中的作用,必须在以人为本的理念下,坚持等价性、必要性和不得已性三个原则,根据《刑法》第48条之规定所体现的严格限制死刑的精神,正确理解《刑法》第347条第2款关于毒品犯罪死刑适用条件的规定,合理确立毒品犯罪死刑适用标准。     

犯罪成立的法律标准之反思与重构-基于对情节要素的独立评价

认定是否成立具体的犯罪是定罪活动的核心任务。传统刑法理论关于“犯罪构成是犯罪成立的充分条件”的命题,在犯罪概念与犯罪构成、定性因素与定量因素之间关系的处理上存在着“剪不断理还乱”的悖理与纠葛。合理解决此等困扰,只有突破犯罪成立标准的传统认识,将集中体现行为社会危害性程度的概括性情节因素置于犯罪构成之外独立评价,进而重新构建犯罪成立的法律标准,即“犯罪构成＋情节非显著轻微=犯罪成立”。     

犯罪论体系的维度

犯罪论的事实判断是对外界客观行为的实然认识,价值评价是主体对客观事实的应然判断,两者应当是协调统一的。行为入罪具有客观规律性。犯罪论的事实判断包括客观事实判断与主观事实判断,具有普遍性与特殊性、恒定性与可变性。犯罪论的价值评价包括客观价值评价、主观价值评价和混合价值评价。行为入罪在价值评价上需要遵循目的有效性、手段有效性、司法有效性、效益均衡性和后果均衡性原则。大陆法系国家的犯罪论体系缺乏实质的混合价值评价要素;我国平面的犯罪论体系缺乏形式的混合价值评价要素。重构论不可行的理由是:作为其哲理根据的事实与价值二元论早已崩溃,作为其立论基础的德日阶层犯罪论体系在评判次序上并非先事实后价值。     

我国犯罪构成体系完善探略

定罪乃判定某一危害行为构成犯罪与否的认识活动,应当合乎认识论的基本原理;在这一认识活动中,危害行为是认识的客体,犯罪构成是认识的中介。传统犯罪构成理论将危害行为视为犯罪构成客观要件之一,混淆了认识客体和认识中介之间的界限。期待可能性成为犯罪构成主观要件之一具有理论和实践的根据;犯罪目的是希望意志的核心,不是独立的主观要件;犯罪动机是独立于罪过心理而存在的选择性主观要件。犯罪主体要件、客观要件和主观要件形成了犯罪构成系统的基本构架。     

罪刑法定视野下犯罪成立要件的实质化

罪刑法定主义应当是形式与实质的统一,以此为基础的犯罪概念和犯罪成立要件也必然具有形式与实质的内容。不同法系的国家实现犯罪成立要件实质化的途径各有千秋。由于我国的犯罪构成是犯罪成立条件意义上的行为构成,实现其实质化只能通过对具体犯罪构成要件的解释。犯罪概念中的但书以其价值取向、存在方式、内涵等的特点成为对犯罪构成要件实质化解释的标准和指导原则。     

职务犯罪死刑存废的理性思考

我国《刑法》为职务犯罪配置了死刑,司法实践中也有贪官被执行了极刑,然而我国职务犯罪的犯罪率却连年攀高,所以这不得不使我们反思我国职务犯罪死刑的设置对于控制职务犯罪的作用。首先从职务犯罪的概念界定谈起,进而从职务犯罪发生的内外因等角度论述我国废除职务犯罪的必要性,并进而就我国目前在未废除职务犯罪的死刑这一现实情况下,探讨如何严格控制职务犯罪的死刑。最后,就未来逐步废除职务犯罪死刑的路径进行具体的设计。