教唆未遂的可罚性论争——以我国台湾刑法规定的流变为基点展开

广义的教唆未遂包括失败教唆、无效教唆以及狭义的教唆未遂,尤其在前两者的可罚性争论上,基于共犯从属性说与共犯独立性说的不同立场会得出截然相反的结论。我国台湾刑法在教唆未遂的问题上,经历了从共犯从属性说到共犯独立性说再回归共犯从属性说的流变,（限制）从属性说得到了当下台湾立法界和理论界的赞同。我国大陆刑法关于教唆未遂的规定,从实然的解释论上看,体现了共犯独立性说思想,但从应然的立法论上讲,宜向共犯从属性说靠拢。     

再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——与周光权教授商榷

我国的通说认为,对《刑法》第29条第2款中的"被教唆的人没有犯被教唆的罪",应按其字面含义解释为"被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪";不能以共犯从属性说为根据解释为,"被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂"。我国刑法不是采取德、日刑法那样的区分正犯与共犯的犯罪参与体系,而是采取单一正犯(犯罪人)体系,也没有采取德、日所流行的共犯从属性说,因而不存在按共犯从属性说做上述不同于通说之解释的法律基础。况且,即便是认为我国刑法采取了区分制和共犯从属性说,也不能否认其做出了处罚教唆未遂(即处罚"被教唆的人没有犯被教唆的罪"的教唆犯)的例外规定。德国刑法就是适例。德国的通说对他们刑法中的"教唆他人实施重罪而未遂"(即教唆未遂)的解释,与我国的通说对"被教唆的人没有犯被教唆的罪"的理解大体相同,这足以说明我国持共犯从属性说的论者所做的上述"目的解释",不具有合理性。我国的通说并非是站在主观主义的立场所做的解释,所采取的"严格解释"方法是罪刑法定主义的基本要求,并且正确说明了《刑法》第29条第2款与第1款的关系,完全符合体系解释的要求。教唆未遂(即"被教唆的人没有犯被教唆的罪")的情形,在犯罪形态上,不属于犯罪未遂,而属于犯罪预备。我国《刑法》第29条第2款对这种特殊预备犯的处罚规定尚有缺陷,有必要通过修改刑法来予以完善。     

“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷

如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定,就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念,共犯从属性说应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,只能解释为教唆犯教唆他人犯罪,被教唆人已经着手实行犯罪,但没有达到既遂状态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性,坚持刑法客观主义,也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形,教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心,不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂,是对刑法第29条第2款的曲解,没有体系地解释刑法规范,有走向刑法主观主义的危险。     

对“教唆未遂”的思考

通说认为如果被教唆者没有犯被教唆的罪,教唆者可以构成教唆未遂。实际上教唆犯是行为犯,只要教 唆行为一实施完毕,即应构成教唆既遂。据刑法第29条规定,构成第1款的只具有从属性;构成第2款的只具有独立 性。因此不能笼统地认为教唆犯既具有从属性又具有独立性。     

论《刑法》第29条第2款的可罚类型——修正独立性说之提倡

因教唆犯双重性说存在逻辑性缺陷,以此为理论基础限定的《刑法》第29条第2款可罚类型会导致界限不清与适用不明的问题。为贯彻共犯从属性理念,试图以实行从属性、罪名从属性、预备从属性作为理论基础来限定该款可罚类型的做法,因各自理论本身及其限定的可罚类型问题重重,也不值得提倡。应以教唆犯独立性为理论基底,但需在回应批评基础上作局部修正。从修正的独立性观点出发,该款的可罚类型应重新界定为两类：被教唆人犯意转化实施他罪且与教唆之罪无重合;被教唆人接受教唆未实施任何行为。     

论《刑法》第二十九条第二款的缺陷及立法完善

教唆未遂涉及刑法中的两个非常重要的问题，即教唆问题和未遂问题。理论界对教唆未遂问题的争议也一直没有停止过。而现行刑法二十九条第二款的规定更是使得这种争议越演越烈。无论是从属性说、独立性说还是二重性说都由于自身的或其他的原因无法很好的解释我国现实中的法律问题。本文将针对教唆行为的性质进行论述，明确教唆未遂的范围界定、认定问题，并在此基础上对我国《刑法》第二十九条第二款进行探讨，通过理论与实际的结合努力找到一些完善的建议。     

我国刑法中教唆犯的两种涵义

我国刑法中规定的教唆犯是广义教唆犯 ,它具有两种表现方式 ,即狭义教唆犯和以教唆的行为方式实施的间接正犯。狭义教唆犯是人们现在通常所说的教唆犯 ,它只具有从属性 ;以教唆的行为方式实施的间接正犯仅具有独立性。从解释论上看 ,我国现行刑法第2 9条第 2款的规定是处理以教唆的行为方式实施的间接正犯的正确法律根据 ;从立法论上看 ,应该采取分立条文规定狭义教唆犯和间接正犯的立法模式。     

“教唆未遂”诠释新解——关于体系性解释和目的解释方法的适用

教唆犯是我国刑法规定的共同犯罪人之一,对其性质的探讨应在我国共同犯罪的立法框架内进行。对刑法第29条第2款规定的理解,应根据我国刑法的立法规定,注意刑法条款的整体性和协调性。刑法第29条第2款规定的内容应属于教唆(型)共同犯罪的未遂。对其处罚,应遵循刑法关于犯罪未遂的处罚原则。     

论“教唆未遂”与“未遂的教唆”——三大法系比较研究

大陆法系共犯从属性理论否定教唆未遂;大陆法系共犯独立性理论通过改变实行行为的概念论证教唆未遂;英美法系刑法理论超越教唆未遂;中国刑法理论在语境混淆的状态下论证教唆未遂。在三大法系内部,对于未遂的教唆是否可罚均存在着巨大争议,其关键都在于教唆犯的成立在主观要件上是否要求教唆人具有目标犯罪的罪过;仅从我国《刑法》第29条有关教唆犯的显性条款规定看,我国刑法对“未遂的教唆”似乎没有处罚的依据和标准,但是通过对该条隐性条款的解读,“未遂的教唆”在我国刑法中可以找到处罚的依据和标准,该问题在深层触及到如何理解我国刑法教唆犯的量刑规定。     

论教唆未遂与未遂教唆——以我国《刑法》第29条第2款的解读为中心

教唆未遂与未遂教唆是否是同一概念 ,两者的内涵如何 ,在刑法学界存在争议 ,本文通过对中外相关刑法理论的梳理 ,对教唆未遂与未遂教唆进行了具体论说 ,并把我国刑法中第 2 9条第 2款的规定进行了具体的解读     

论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊

我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯(或单一行为人)体系,不存在共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体系之基础。《刑法》总则第29条第2款明文规定处罚教唆未遂;刑法分则将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪,将某些犯罪的教唆行为、帮助行为明文规定为与实行行为同等对待,表明我国刑法没有采取共犯从属性说。实行从属性原则不具有理论上的合理性,它会不适当地缩小教唆犯和帮助犯的处罚范围,有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生。德、日刑法学中有关要素从属性的几种不同学说是以三阶层的犯罪论体系为基础的,一些观点认为我国传统的通说采取了极端从属性说,肯定了共犯对正犯故意的从属性,显然是忽视了我国传统刑法学与德日刑法学以及我国刑法与德日刑法的重大差异。我国不采取共犯从属性说是一种明智的选择,虽然不采取共犯从属说存在扩大教唆犯和帮助犯处罚范围的风险,但是这种风险可以通过完善立法和司法的途径来有效控制。     

“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释

我国刑法采取的是单一正犯体系，教唆犯从属性说无存在的法律基础，用此说来解释我国刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，不具有合理性。应当将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形：(1)教唆犯已实施教唆行为但教唆信息(或内容)还未传达到被教唆的人；(2)被教唆的人拒绝教唆犯的教唆；(3)被教唆的人接受教唆，但还未为犯罪做准备；(4)被教唆的人接受教唆，但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。     

独立教唆犯性质的认定

根据我国《刑法》第29条第2款的规定，独立教唆犯是指在故意嘉施教唆行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下的教唆犯。教唆犯是从属性和独立性的辩证统一，那么独立教唆犯作为教唆犯的一种，其本身就是相对从属性和相对独立性结合的产物。     

论教唆未遂之教唆犯的免除处罚

依据刑法第29条第2款,如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。确定教唆未遂是犯罪预备,就可以对教唆未遂之教唆犯适用刑法第22条第2款的规定:"对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。"这样,对于教唆未遂之教唆犯,既可以从轻、减轻处罚,还可以免除处罚。如此,既符合罪刑法定原则,也符合罪责刑相适应原则。     

刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻

我国刑法学界对共犯的性质存在学说对立,但是与欧陆、日本刑法学不同,基本上是二重性说和共犯从属性说、独立性说的对立,而且二重性说占据主导地位。站在结果无价值论立场上,对刑法进行实质的、体系的、客观的解释,就可能得出刑法共犯规定实质上贯彻了共犯从属性说的立场。在解释结论上,对《刑法》第29条第2款就会得出与以往所有的刑法学说不同的结论,即仅指被教唆者实行犯罪之后没有达到既遂的情况。     

刑法第364条第3款的法律适用问题

刑法第３６４条第３款规定：“制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚”。理论上和实践中对该款应按何罪定罪、其适用范围大小以及如何按照第３６４条第２款从重处罚等问题存在着许多争议。笔者认为，这些问题的解决，实际上涉及到对该款的法律解释问题。因此，笔者将从法律解释的角度就上述问题分述之。 一、该款应认定为何罪 刑法第３６４条第３款规定：“制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚”，这究竟是指依第２款定罪处罚，还是指仅依第２款的法定刑量刑但…     

"罪名"与"犯罪行为"之辩--对《刑法》第17条第2款的解读

理论上和实务中对《刑法》第17条第2款的规定有不同的理解,有人认为该款规定的是八种具体犯罪的罪名,有人认为是八种犯罪行为。但是从文义解释、《刑法》第17条第2款的立法精神和规范目的、“犯罪行为说”的弊端以及“罪名说”能满足实践需要四个方面可以证明,“罪名说”的观点是正确的。应该立足成文刑法的特点,站在罪刑法定原则的立场上去理解现实中存在的值得科处刑罚却不能解释到《刑法》第17条第2款中去的行为。     

对《刑法》第17条第2款的另一种解释

罪行说和罪名说对《刑法》第17条第2款的解释存在封闭性和静止性的缺陷。对该款的解释基本上不是一个智识性问题,而是一个政策性问题。相对刑事责任年龄人责任范围的划定反映了统治者对未成年人犯罪爱恨交错、教罚并施的矛盾心态。《刑法》第17条第2款中的罪并不意味着要么是罪行,要么是罪名;而是意味着有时候是罪行,有时候是罪名。     

《刑法》第149条第1款的性质及其适用——兼论刑法中的“以假充真型”伪劣产品

在形式逻辑上,《刑法》第149条第1款具有注意规定和法律拟制的双重性质。但从犯罪属性和犯罪构成层面进行实质分析,《刑法》第149条第1款应当是注意规定。将《刑法》第149条第1款定性为法律拟制,违反《刑法》第3条前段的规定,与《刑法》第140条规定的犯罪构成不符。基于《刑法》第149条第1款注意规定的性质,援引该款并适用《刑法》第140条应当具备两个条件:一是涉案对象是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的伪劣商品,二是涉案对象又属于《刑法》第140条和司法解释规定的伪劣产品。因此,"依照本节第一百四十条的规定定罪处罚"是"可以型"规范,而不是"应当型"规范。     

被教唆者刑事责任新议——我国《刑法》第29条第2款解析

我国《刑法》第29条第2款应在成立共同犯罪的前提下来理解,而共同故意犯罪需把形成共同故意作为前提.被教唆者没有犯被教唆的罪所包括的情形有:被教唆者没有将被教唆的罪实施达到既遂;被教唆者接受教唆者的教唆,但实施了不同于被教唆之罪的犯罪;被教唆者受到教唆者的教唆,产生了实施有别于被教唆之罪的犯意.对教唆者从减处罚的理由在于整个共同犯罪的罪行未完成.