抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评《中华人民共和国物权法》第191条

《中华人民共和国物权法》第191条对《中华人民共和国担保法》第49条关于抵押物转让的规定作了实质性修改。这种修改由于改变了抵押权的物权性质,限制了抵押权功能的发挥,没有兼顾当事人的利益,加之替代清偿本身的局限性与负面效应,因而不尽合理。为此,可以通过将来的司法解释加以弥补,细化、明确立法中的疏漏与模糊之处。     

抵押物转让效力问题之我见——以《物权法》第191条为中心的解释论

我国《物权法》第191条对《担保法》第49条以及相关司法解释中关于抵押物转让的规定作了实质性修改,但因对于抵押物的限定、抵押权的追及效力、抵押物转让合同的效力以及抵押物转让行为本身的效力没有给予明确的规定,遂引发多种争议。本文通过对上述问题的探究,试图解决该条文在司法实践中应如何解释适用的问题。对于该条存在的缺憾,建议可以通过将来的司法解释加以完善,细化、明确立法中的疏漏与模糊之处。     

论抵押物转让价款物上代位及其法律适用

我国《物权法》第191条第1款规定:抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。但是,该款规定转让价款提前清偿债务或者提存的法律性质是什么?笔者认为,《物权法》第191条第1款规定的法律制度为抵押物转让价款物上代位,而抵押物转让价款物上代位的法律性质应定位为法定权利质权,基于比,笔     

论抵押涤除权制度——以《物权法》第191条第2款的解释为中心

我国《物权法》第191条第2款但书应解释为替代清偿制度而非涤除权制度。我国物权立法应在赋予抵押权以追及力之基础上,充分借鉴日本民法关于涤除制度修改之成果,通过废除“抵押权人增价拍卖义务”等以缓和涤除制度对抵押权人所带来的不利影响,以期建立一种由抵押物受让人占主动地位的直接消灭抵押权的制度。     

析适用担保法若干问题的解释第67条

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”笔者认为此规定不合理。理由如下。     

百花公司诉浩鑫公司买卖合同纠纷案

一、根据担保法第四十九条第一款和《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条,在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下,抵押人转让已办理登记的抵押物,只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务,或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务,使物上设定的抵押权消灭,转让行为仍可以有效。二、能够援引担保法第四十九条第一款规定来主张转让行为无效的,应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人,不是不履行此款规定通知、告知义务的抵押人。抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的,在确保抵押权实现的前提下,其诉讼请求应当驳回。     

浅析涤除制度在我国的适用——以涤除制度对我国抵押物转让制度设计不足的完善为视角

《物权法》第191规定,无论抵押物是否登记其转让都须经抵押权人同意,且仅以替代清偿作为解除抵押权人同意的条件。随着《物权法》的实施,该规定的不足之处日趋明显,理论界和实务界对该规定的非议也日益增多。但若我国能引入涤除制度,明确规定抵押权追及力和赋予受让人涤除权,则相关弊端得以弥补,当事人之间利益得以平衡,交易安全得以维护,社会经济得以良好发展。     

论抵押权的追及效力——以《民法典》第406条为中心

我国《民法典》第406条改变了原《物权法》第191条的立场，允许抵押人转让抵押财产，并承认了抵押权的追及效力，在抵押财产被多次转让时，抵押权人有权向抵押财产的所有权人主张行使抵押权。抵押权的追及效力不同于返还原物请求权，返还原物请求权也无法替代抵押权追及效力的功能。当事人订立禁止转让特约并办理登记也会对抵押权的追及效力产生一定的影响。在特殊情形下，抵押权的追及效力也受到添附、商品房买受人权利保护等限制。在以权利和无形财产抵押的情形下，抵押权追及权的行使也具有一定的特殊性。     

未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的效力——兼评（2008）民一终字第122号民事判决

在物上设定抵押权之后,在抵押期间,抵押人未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的效力,我国担保法和物权法以及担保法司法解释都进行了规定,但在解释适用中还有许多疑义需要进一步明确。本文以（2008）民一终字第122号民事判决为评析对象,就未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的效力问题进行探讨。     

不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边

抵押权设定后,抵押人并不丧失抵押物的处分权。在抵押权人同意抵押物的转让的情形下,抵押权人可依抵押权的物上代位性,就抵押物的转让价金提前清偿或者提存;在抵押权人不同意抵押物的转让的情形下,抵押权人可追及至抵押物而行使抵押权,抵押物受让人自可代为清偿债务而消灭抵押负担。抵押权人的同意只是其主张抵押权的物上代位抑或追及效力的分界。无论抵押权人是否同意,均不影响抵押物转让合同的效力。     

流质契约禁止的原因与必要性

流质契约禁止的原因与必要性魏淑君流质契约，是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定在债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有，在学说上又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。我国《担保法》第４０条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和...     

抵押权追及力的确认及空洞化——《民法典担保制度解释》第43条第2款的效力检讨

关于抵押物转让,立法曾有多种处理模式。《民法典》第406条第1款明确了抵押权追及力。该模式有利于物尽其用、货畅其流,兼顾交易效率与交易公平,是《民法典》的重要立法成果。《民法典担保制度解释》第43条第2款确立的“约定+登记”模式则突破了合同相对性,威胁交易安全,违背物权法定、公序良俗原则,进一步模糊了债权与物权的界分。这一规定极大掏空了抵押权追及效力,压缩了融资机会,对中小企业不利。而且与《民法典》对禁止债权让与约定的宽容态度大相径庭,构成体系违反。“禁转特约”并不具有适当的登记能力,动产登记本身的公信力亦不充分。司法解释也不是突破合同相对性与限制物之流动性的适格法源。“自由转让+追及力”的模式并未忽视抵押权人利益,而是妥善平衡了各方利益,相较“约定+登记”模式更具科学性,应优先适用。     

抵押财产转让的法律规制

抵押人能否在抵押期间内将抵押财产转让给他人,对此存在自由转让说和限制转让说两种观点,我国《担保法》及其司法解释采前一种观点,《物权法》第191条第2款事实上采行了后一种观点。按照新法优于旧法的原则,应当优先适用《物权法》的规则,但同时应通过法律解释的方法以及相应的配套制度予以完善。一是应将《物权法》第191条第2款放在《物权法》的大框架中予以体系解释,确认抵押人作为财产所有人享有自由订立抵押财产转让合同的自由,承认转让合同的效力,有利于发挥物的经济效用;二是允许第三人通过行使涤除权而消除抵押权状态,以保护交易安全;三是允许受让抵押财产的第三人在符合善意取得构成要件的情况下,取得抵押财产的所有权,但是抵押人必须将转让价款用于清偿债务。上述制度构成一个完整的体系,在一定程度上可以弥补限制转让说的弊端,从而有效平衡各方当事人的利益。     

抵押权担保债权范围之反思

抵押权的作用在于为债权人提供担保,以此增强债务人的清偿能力。我国法律将抵押权担保债权的范围规定为主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及保险抵押物和实现抵押权所之处的费用。这一规定与物权法的基本理论之间存在一定的冲突,有必要进一步完善之。     

重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案

【裁判摘要】一、根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。但《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条还同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的.     

抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍

抵押物转让涉及多方当事人的利益,在不同国家以及同一国家的不同历史时期,立法对这一问题的处理是存在差异的。这种差异形成了有关抵押物转让的不同立法模式。涤除制度是大陆法系尤其是法国法系担保法中处理抵押物转让问题的传统的法律制度。在我国,一些学者认为,我国现行立法中也存在抵押权涤除制度;也有学者认为,我国虽然不存在抵押权涤除制度,但是,我国在修订《担保法》或制定物权法或民法典时应当补充规定涤除制度。实际上,我国现行立法中不仅没有严格意义的涤除制度,而且也没有必要建立此项制度。     

先抵押后租赁的法律规制——以《物权法》第190条第2句为基点的分析

对先抵押后租赁的法律规制,需以《物权法》第190条第2句为基点,结合其他规范进行体系化安排。在确定租赁与抵押权的先后时,应根据不同情形,把租赁登记或承租人占有抵押物的时点作为租赁的顺位标准,进而与抵押权登记的时点进行对比。在抵押权实现前,对于承租人的不当租用,《物权法》第190条第2句对物权请求权等救济机制起到补充作用。在抵押权实现时,不能根据《物权法》第190条第2句直接终止租赁,而应判断租赁是否影响抵押权实现,并完善除去租赁的程序。在抵押权实现后,不宜用《物权法》第190条第2句来调整承租人和抵押物受让人之间的关系,此时应完善保护承租人合理利益的法律机制。     

论抵押期间抵押财产转让的限制性规定——兼评我国《物权法》第191条的理解与适用

本文结合具体的法条规定就抵押期间抵押财产转让的限制性规定作了简要的分析和论述,并兼评了我国《物权法》第191条的理解与适用。     

不动产租赁权与抵押权的冲突——对《物权法》第190条第2款之解读

不动产所有人将不动产出租后,又在该不动产上设定抵押权,原租赁关系不受抵押权的影响;抵押人在抵押权设立后将不动产出租的,《物权法》第190条第2款规定:"抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。"对此款规定的含义,应该:若租赁关系存续不影响抵押权实现,则租赁关系继续有效;若租赁关系存续影响抵押权实现,则租赁关系对抵押权人无效。     

论抵押权追及效力

我国物权法、担保法解释、担保法以及民法通则意见中虽然都明确抵押物在抵押期间可以转让,但却未明确规定抵押权的追及效力。这不但不利于保障抵押权人的利益,也不利于维护交易安全。为此,有必要再次提出并研究抵押权追及效力,以求其在我国未来立法中得到明确规定。