不能用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪

试图用德、日的行为共同说来解释我国刑法规定的共同犯罪,不仅是行不通的路径,而且其理论根据也不可靠。我国刑法规定的共同犯罪之所以不能用行为共同说来解释,归根到底是因为行为共同说是区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的产物,而我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。德、日刑法中的共同正犯或共犯必须在定罪阶段（犯罪论层次）确定,而我国刑法中的共同犯罪则是在量刑（处罚）阶段才涉及的问题。     

我国刑法共犯参与体系性质探讨——从统一正犯视野

在各国关于共同犯罪的刑事立法中,存在着区分正犯与狭义共犯的二元参与体系和不作上述区分的统一正犯体系两大类型,两种体系各有不同的特点。我国刑法并未提到正犯的概念,我国学者在共犯研究中鲜有涉及到我国犯罪参与体系性质的问题。我国刑法对共犯分类采用的是统一正犯体系,与传统的统一正犯体系相比又具有我国的特色。确定我国刑法所规定的犯罪参与体系性质对于我国共同犯罪理论与实务上一系列问题的解决有重要意义。     

正犯与共犯的区别

目前,各国关于共犯体系存在着“单一制”和“区分制”两大立法类型.在区分制的立法类型下,如何区别“正犯”与“共犯”存在着多种不同的观点.在德、日等单层区分制下,正犯与共犯的区分起着定罪量刑的双重功能,因此,重视犯罪人在犯罪过程中的实质支配力或作用大小的行为支配论有其合理性.而我国刑法对共同犯罪采用的是以作用分类为主,分工分类为辅的双层区分体制,在这种体制下,应以实行行为说作为正犯与共犯的区分标准.     

中国犯罪参与模式之定位:应然与实然之间的二元区分体系

我国的犯罪参与模式,究竟属于单一正犯体系还是二元区分体系存在激烈争论。中国刑法虽然没有直接采用"正犯"与"共犯"的概念,但是完全可以从中解释出正犯、教唆犯、帮助犯和组织犯的犯罪参与类型。从属性原则对于限缩处罚范围、维护共同犯罪领域的罪刑法定具有重要意义,应当坚守。刑法第29条第2款的规定并不违背从属性原则。从属性原则决定了正犯与共犯之间不法评价上的差异,这使得在应然层面上正犯与共犯之间存在刑罚上的一般性差异。但是,这种一般性差异并不否定刑罚个别化裁量。共同犯罪中的作用分类法并不能成为采纳单一正犯体系的理由,同时也无需采取"主犯正犯化、从犯共犯化"的观点。在立法实然与理论应然之间,中国的犯罪参与模式应当被定位为二元区分体系。     

共同犯罪的认定方法

我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果 (包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答"共同犯罪犯的是什么罪"之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化"共同犯罪"概念。     

浅析中日刑法中正犯与共犯的区别

中国的刑法总则中第二章第三节规定了"共同犯罪"的概念。日本刑法只规定了共同正犯的概念及其处罚。而共谋共同正犯是日本判例确立的概念。反对共谋共同正犯的观点曾一度占据主导地位,但判例很早便肯定了共谋共同正犯的存在,日本学界现在也基本上不再存在异议。本文从中日两国的刑法比较入手,对日本刑法中的共同正犯以及中国刑法中的共同犯罪进行了解读,对于日本刑法中关于区分正犯与共犯问题,以及对于有关共同正犯以及共谋共同正犯的各学说、理论进行了介绍并予简单的评析,进而从正犯与共犯的区别这一角度来做些探讨。     

双层区分制下正犯与共犯的区分

世界各国刑法关于共犯体系的立法存在着"单一制"与"区分制"两大类型。中国刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制,如何区分正犯与共犯亦是中国共犯理论必须回答的问题。在德、日刑法中,正犯与共犯的区分具有同时解决参与人的定罪和量刑的双重功能。在此种单层区分制下,重视参与人在不法事实实现过程中的实质支配力或作用大小的犯罪事实支配理论、重要作用说有其论理上的妥当性。中国刑法对参与人同时采用了分工和作用两种并存不悖、功能各异的分类标准。分工分类标准下的正犯与共犯旨在解决参与人的定性及其间的关系问题,而不直接决定和评价参与人的刑罚轻重,承载量刑功能的是作用分类标准下的主犯和从犯。在这种双层区分制立法模式下,正犯与共犯的界分宜采以构成要件为轴心的实行行为说。     

区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择

二人以上共同过失犯罪能否成立共同正犯,是中外刑法理论界颇有争议的问题。过失的共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物;肯定说不仅难以自圆其说,而且与区分制的体系相冲突,会动摇区分制的根基;否定说视共同过失犯罪为同时犯,不仅与同时犯和单独犯的理论不符,而且存在无视犯罪的共同性的明显缺陷。我国刑法采取单一正犯体系,不能用德、日的过失共同正犯肯定说或否定说来解释我国刑法中的共同过失犯罪。按单一正犯的解释论,不仅能克服过失共同正犯肯定说与否定说的弊病,而且能更好地适应司法实践的需要,更合理地处理共同过失犯罪案件。对我国有关司法解释中"以交通肇事罪的共犯论处"的规定,按单一正犯理论不难做出合理的说明。     

论正犯理论的客观实质化

如何准确区分正犯与狭义共犯是我国刑法理论与司法实践中的难题。纵观正犯理论的发展,呈现出物理性到功能性、主观性到客观性和形式性到实质性的轨迹,最终形成当今正犯理论主流学说即客观实质的正犯论。我国宜提倡客观实质的正犯论,它有助于实现问题思考与体系思考的双重目标:前者有效地解决了间接正犯及幕后支配者作为共同正犯的合法性等具体问题;后者有效地克服了我国犯罪论体系的缺陷,避免了将刑事责任能力作为犯罪构成主体要素时所造成的共犯处罚漏洞,也给正当防卫等可罚性阻却事由确定了位置,并与当前我国犯罪论体系的改良论即实质的犯罪论形成体系上的圆通自洽,使后者得以通过共犯论这块犯罪论体系的试金石而顺利建立。在客观实质正犯论的四种学说中,宜采重要作用说。从客观实质正犯论出发,在正犯体系的选择上,宜提倡区分制而反对单一制。     

试论正犯的两个问题

正犯是刑法中最重要的基础性概念之一。在现代各国刑事立法中,存在单一的正犯体系与正犯·共犯分离体系两种类型,两种体系各有长短,但正犯·共犯分离体系更符合罪刑法定主义的要求,也更符合我国实际。在正犯·共犯分离体系中,如何区分正犯与共犯是一个难题,国外学者提出了多种理论,使得大陆法系国家的正犯概念有实质化的趋势,但考虑到我国的共犯立法,应当坚持形式的正犯概念。     

中国犯罪参与体系的性质及其特色——一个比较法的分析

世界各国刑法关于犯罪参与体系的立法存在着“区分制”与“单一制”的对立。区别两种犯罪参与体系的关键在于立法上是否将参与人区分为正犯与狭义的共犯两种不同的犯罪类型。因区分制具有能够深入地揭示现实生活中所存在的纷繁芜杂的共犯分工现象，适合于构筑“构成要件为中心”的法治国的刑法基础以及能够合理地限定共犯的处罚范围等诸多优点，在制度的层面上更具妥当性。在解释论上，中国的犯罪参与体系的性质可归结为区分制。不同于德、日刑法对参与人类型与参与人程度进行单层次操作的区分制模式，中国刑法采取的是区分参与人类型与参与人程度的双层次操作的模式，即在以分工为标准将参与人区分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯等不同犯罪类型的基础上，进一步地以作用为标准对参与人作了主、从犯之分。两种分类方法并存不悖，且功能各异。     

一个根本不存在的共犯种类--胁从犯--胁从犯的刑法依据和政策依据质疑

以刑法第28条作为胁从犯的存在依据,实属牵强附会,刑法第28条是关于主犯和从犯的补充规定;按作用分类法的理论,胁从犯是不存在的,刑法中只有主要作用和次要作用、辅助作用的规定,一些论者关于胁从犯的"较小作用"、"作用小于从犯"、"作用最小"的观点没有刑法依据.以毛泽东同志关于"首恶必办、胁从不问、立功受奖"的论述作为胁从犯的政策依据,也值得推敲,毛泽东选集中的"胁从"之说在当时主要是指听从"首恶"指挥跟从"首恶"国民党官兵,是今天刑法中"从犯"的立法依据,而不是胁从犯的政策渊源.     

“正犯主犯化”:趋势、原因及启示

主犯与正犯分别处于我国和德日刑法共同犯罪人的核心地位,有必要明确二者的关系。在德日刑法史上,正犯的内涵经历了主观说、形式客观说和实质客观说的演变。随着重要作用说和犯罪事实支配理论成为学界通说,正犯的认定标准倒向了实质客观说。德日刑法中的正犯与我国刑法中主犯的界限日益模糊,呈现出"正犯主犯化"趋势。该趋势的形成与哲学思潮由自然(实证)主义向新康德主义的转变有关;在刑法领域,该思潮的转向主要通过把刑罚的合目的性引入到犯罪论的方法,以化解犯罪论与刑罚论的冲突和消弭"李斯特鸿沟"。"正犯主犯化"趋势对我国共同犯罪的研究具有重要启示:一方面,不能以德日刑法中的正犯、共犯概念代替主犯、从犯的规范用语;另一方面,不能割裂定罪与量刑的关系,引进所谓的"双层区分制"。对于外国刑法理论,应该在明确该理论产生的社会背景和发展动向的基础上,回归到中国的具体现实,结合具体问题分析我国刑法的优劣,再做出坚持还是借鉴的选择。     

清代共同犯罪制度辨析

《大清律例》“共犯罪分首从”条是清代处理共同犯罪的总则性律条，它所规定的基本原则有两点：一是“共犯罪分首从”，二是“以造意者为首”。这种将共同犯罪人区分为首犯与从犯的分类方法，既不同于西方法律的“正犯与共犯”之分，也不同于当代中国法律的“主犯与从犯”之分。清代的共同犯罪制度体现了乡土中国独特的法律追求，应当引起当代法学界的重视。     

承继共同正犯：意义、类别与学说对立

作为共犯中的一个基本问题，承继共同正犯既具有共同正犯的一般特征，又与一般的共同正犯不无差异。基于学术立场和共犯观念的不同，刑法界对承继共同正犯的理解自然不同，进而导致在一些个案的处理上存在着不同的意见，影响了案件定罪与责任的妥当性。本文在借鉴国内外学者研究的基础之上，对承继共同正犯的概念及其特征、类别及其学说对立进行了初步研讨，以期对中国的相关立法和司法实践产生些微影响。     

试论间接正犯承认的必要性及其理论依据

间接正犯并不是正犯概念诞生时就内含的部分,而是随着司法实践和刑法理论的发展,对正犯概念的一种补充和完善;作为间接正犯存在的理论依据,较为适当的应是从利用人和被利用人两方面出发,既坚持主客观相统一的原则,又能体现间接正犯本身特性的"工具理论"。     

片面共犯若干问题探析

片面共犯在现实生活中客观存在，是共同犯罪的一种特殊形式，也是司法实践无法回避的问题。由于片面共犯仅具有单方合意性，刑法学界对于其归属问题仍无定论。通过对比各家观点、世界趋势，从哲学、刑法理论各方面可证明片面共犯是成立的，属于共同犯罪。