“宪法间接适用论”质疑

对于宪法的适用,目前我国有学者主张放弃宪法直接适用论而择宪法间接适用论。但是,在一般的意义上,法律适用是将抽象的法律规范与具体的法律事件相联系,以抽象的法律规范为标准对具体法律事件进行评价并做出具有法律意义的决定的过程。在这一过程中,法律只能是直接适用而不可能是间接适用。作为法律之一种,宪法适用也只能是直接适用而不可能是间接适用。就合宪性解释而言,它是以宪法为标准来确定法律条文的含义,此时宪法调整的对象是法律而不是法院正在审理的具体案件,因此,合宪性解释本身就是宪法的直接适用而不是间接适用。而所谓的宪法间接效力论和基本权利第三人效力论也无法为宪法间接适用论提供理论支持。     

“可以适用习惯”的法教义学解释

如何理解"可以适用习惯"?这是个应当从法教义学视角论述的话题。法教义学追求法学解释的法律规范引导、裁判效果取向和法律体系化建构,它们分别是法教义学的前提、目的和方法。以此来衡量,则"可以适用习惯"这一法律规定中的"可以"、"适用"和"习惯"等具体词汇,都应得到符合法律原则和精神宗旨的、用以维护法律和裁判严肃性的、补强法律体系及其效力的教义学解释。本着法教义学的这些宗旨,本文尝试对"可以适用习惯"这个法定内容中的具体词汇予以解释。     

论意思自治原则确定合同准据法的理论与实践

合同的法律适用一直是国际私法中争论最多的一个问题。正如美国学者比尔所说：“冲突法中没有哪个问题比处理合同效力的准据法问题更为错综复杂”。①这主要是因为合同关系具有高度作为的性质,既不象身份关系那样,以自然血缘关系作为基础,也不象物权那样具有对特定物的直接的、排他的利用和支配关系,往往不容易判定它与哪一个连结因素具有决定的意义,从而给法律的选择和适用带来极大的困难。长期以来,在合同法律适用问题上,一直存在对立的两种观点,即客观论和主观论。凡认为合同的成立与效力总是与一定的场所相联系的,因而最适合于…     

试论国有划拨土地上的建筑物抵押效力

中国法律规定有关土地与建筑物"房随地走、地随房走"的原则始见《城市国有土地使用权出让和转让暂行条例》,而对于"房屋一体"原则下土地使用权抵押与其上的建筑物抵押之间的相互效力问题却尚无明确法律指引。在国有划拨土地上设定的建筑物抵押效力即为其中较具代表性的典型问题。本文在综合中国现行法律规定的前提下,论证土地使用权与地上建筑物可分押、在此基础上因设定建筑物抵押而被动抵押的土地使用权效力不应影响地上建筑物抵押效力、地上建筑物抵押行权后划拨土地使用权亦在缴足土地出让金的前提下被动行权,并结合实际案例形象阐释相关法律问题。     

我国仲裁协议效力认定的新发展——评《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》相关规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》对仲裁协议的"书面形式"、仲裁事项所包含的内容、瑕疵仲裁协议效力的认定、仲裁当事人变更或者债权债务转让时仲裁协议对权利义务继受者的效力问题、仲裁协议的独立性、仲裁协议效力争议案件的管辖及程序要求、当事人对仲裁协议效力异议的放弃、涉外仲裁协议效力审查法律适用等诸多问题作出了明确解释。该司法解释限制了仲裁协议无效的情形,规范了法院审查仲裁协议效力的程序,明确了涉外仲裁协议效力法律适用等问题,反映了我国仲裁协议效力认定的最新发展。     

试论地方性法规的效力

广义上的法律包括地方性法规,所以法学理论中关于法律效力的基本原理也适用于地方性法规。什么是法律效力?按法学界的定论,其本义是指法律适用的范围。值得注意的是,许多法典、法学教科书和论文在阐述此法与彼法的效力时往往使用类似“具有同等的法律效力(即法律拘束力),因而均由国家强制力保证其实施”的提法。由此可见,从法律效力这个概念中可以派生出法律效力的层次和法律实施的保证等命题。拙文试图探讨地方性法规的效力问题,即地方性法规适用的范围、效力的地位和实施的保证。     

论国际私法关系中解决法律选择的方法问题

<正> 一、为什么要专门讨论法律选择的方法问题凡是了解国际私法性质的人都知道,国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的,并且主要是解决内外国法律选择适用问题的。因此,一谈到国际私法,就会自然联系到要承认外国法的域外效力和适用外国法。可是,法律作为上升为国家意志的统治阶级的意志的表现。本是具有严格的地域性的。那么,内国法院在处理涉外民事法律关系时。为什么竟要去承认外国法的域外效力和适用外国法呢?这是自国际私法产生以来,一直为国际私法学家们探讨、研究的一个问题。     

国家统一之前台湾地区法律在大陆的效力及其适用问题

台湾地区在立法和司法中都已经认可大陆民商法的域内和域外效力,但大陆在解放初期已经废止了"六法全书",目前对于台湾地区法律的效力问题并无新的规定,这已经远远不能适应两岸交往的现状."六法全书"继续在台湾地区施行是一个事实问题,大陆对台湾地区民商事法律采取"事实承认"的方式来解决其在大陆的域外效力问题.在司法实践中,大陆法院的主流做法是通过参照涉外民事关系法律适用法来处理涉台民商事争议.     

法律效力新论

“法律效力”、“法的效力”或者“法律的效力”这些词,在法学中是指同一概念。在各种法学论著和法学辞书中,这个概念被定义为“法律的生效范围”,如《法学词典》该条目的解释是:“指法律生效的范围,分时间效力、空间效力和对人的效力”。这种解释包含了两个基本的要素,即规范性法律文件和法律的适用过程,所指的仅是该法规适用于什么时间、地点和对什么人适用的问题。     

土壤污染修复责任的溯及力及其限制

土壤污染具有隐蔽性、滞后性、累积性，有关国家和地区土壤污染修复责任的相关规定通常溯及既往，以解决法律事实早于法律施行之日的责任承担问题。我国《土壤污染防治法》在该问题上的规定不是十分明确，导致实践中法律适用不一致、同案不同判的情况时常出现。从解释论的角度综合分析现有法律规范，土壤污染修复责任确实具有溯及既往的效力，且构成真正溯及既往。但基于比例原则、信赖保护原则，溯及既往的适用范围应予严格限制，具体可从溯及时间、违法前提、排污行为、污染范围四方面对溯及适用的相关规则予以明确、细化。     

法律效力补论

《法学研究》1994年第4期所载《法律效力论》一文,仅为笔者关于法律效力问题若干认识的一部分。现将其余部分整理发表,权称《补论》。 一、法律的赋予效力是法律的第一效力 在《法律效力论》一文中,笔者己从事实认识的角度论证了法律效力的完整内容,认为它不仅应该包括法律的约束效力,而且应该包括法律的赋予效力。如果再从价值认识的角度去分     

许霆案引发的一种思考——被搁置的案例指导制度应当迈入法治道路

一件许霆案给我国的司法公正敲响了警钟,以"同案异判"现象为代表的法律适用不统一问题不断暴露,损害着司法权威,影响着民众对法律的信任。减少乃至杜绝此类情况的发生已成为司法实践中亟待解决的问题。最高人民法院发布的《二五改革纲要》正式提出了建立和完善案例指导制度。在我国成文法体系下,案例指导制度是一项不同于判例制度、旨在统一法律适用、限制法官自由裁量权的司法制度,具有很大的法制进步。它的灵活性,能够有效的弥补目前我国法治与现实的错位问题。本文指出明确指导性案例的效力,并建立一套系统的案例选编、发布、适用、修改、废止等程序,是这一制度能够顺利运行的前提。     

“生态红线”的规范效力与法治化路径——解释论与立法论的双重展开

"生态红线"是当前我国生态环境保护领域的重大战略决策与制度创新。仅从公共政策的角度看待并推行生态红线,并不能确保其具有足够的规范效力;生态红线的真正"落地",需要在解释论和立法论两个层面予以展开。根据解释论,除个别领域外,目前我国已经建立起具有法律效力的生态红线体系(包括生态功能红线、环境质量红线、资源利用红线),并通过"法律强制模式"、"政府责任模式"、"绩效管理模式"等不同方式加以适用。根据立法论,需要从实体和程序两个方面,有针对性地在相应领域进行法律修改与制度完善,提升生态红线制度的法治化程度。     

完善公证后续服务 促进社会和谐进步

公证作为一种预防性的法律证明制度,具有服务、沟通、证明、监督四项职能,同时,公证具有三个基本效力.即证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力.因此,公证在维护社会稳定,推进依法治国的进程中具有不可替代的作用.如何更好地发挥公证的职能和实现公证书效力?笔者认为,很重要的一点是在确保公证质量的前提下完善后续服务.     

论法律行为的规范性

在与国家法的关系中,法律行为只是一种法律事实,还是一种独立规范,学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力,又认为法律行为只是法律事实,所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中,法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力;而客观论认为行为的效力应系于实在法,意思只具有实践效力,不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此,客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系,但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上,各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此,应区分"实践领域经私人自治而形成的主观法律行为"与"规范领域经他律而形成的客观法律行为";客观法律行为是通过解释主观法律行为的"规范意义"而被认知的;客观法律行为才具有规范性,是一种个别规范。     

关于代孕纠纷法律问题与代孕制度构建的思考

近年来,因代孕引起的亲权确认纠纷、探视权纠纷逐渐增多,在当前"无法可依"的前提下,代孕协议效力、代孕生育亲子关系应如何让认定?本文将结合国外相关立法、我国国情与实际探究上述问题,并试立足当前法律现状与国情合理构建代孕制度。     

论刑事司法中行为时法、中间法与裁判时法的适用

一、问题的提出 行为时法、中间法、裁判时法的适用问题属于刑法的时间效力问题或溯及力问题。从旧兼从轻原则、不溯及既往原则,是刑法界比较熟悉的刑法时间效力原则,是处理犯罪行为时和犯罪裁判时法律不一致情况下的法律适用原则,这是新旧两法的选择适用问题。但在近期的刑事司法实践中,因涉及适用刑法修正...     

对夫妻“忠诚协议”的法律思考

夫妻"忠诚协议"是我国婚姻家庭法律领域中出现的新问题,无论是立法者、法学理论界,还是司法实务中对其效力的争论一直未曾休止。本文以探究夫妻"忠诚协议"的效力为目的,通过对其产生的原因、效力判定的因素、不同判断可能产生的社会效果等进行考察,得出法律不宜介入夫妻"忠诚协议"对其进行规制的结论。同时提出一些问题,希望引发学者们对夫妻人身关系法律领域的进一步探索。     

禁止令的法律适用:基于特定个案裁判要旨的分析

司法解释不存在溯及既往的问题,其效力直接取决于所解释法律的效力.对现行正式解释之前的行为,只要是在现行刑法施行之后实施的,一律按照正式解释适用刑法.具体适用司法解释时,对法律和司法解释及司法解释之间的关系需要系统认知,准确理解法律原意、辨明法律效力范围.法律适用错误构成判决错误,是法定的抗诉和改判理由.     

上海石化金佳机电设备安装工程有限公司诉朱佳斌、陆丹丹损害公司权益纠纷案

先行为违反道德义务，是否影响到与之相关联的民事行为的效力?无效处分行为的法律性质及后果究竟如何?本文从公序良俗、无权处分和无效条款可转化的角度，分析案例所涉及的法律适用问题。