从唐律到日本律--关于日本律成立的几个问题

~~从唐律到日本律——关于日本律成立的几个问题@郑显文$中国政法大学法律古籍研究所!副教授,法学博士〔1〕黑板胜美主编:国史大系《日本书纪·后篇》卷22,吉川宏文馆平成12年8月出版,第143页。~~     

From the Autopoiesis to the Allopoiesis of Law

This article discusses the empirical limits of the concept of autopoiesis of law in world society today. The argument is based principally on observation of the problems of reproduction of the legal system in 'peripheral countries'. The central thesis of the article is that, in the countries of 'peripheral modernity' the reproduction of the legal system is blocked by a wide variety of social factors, in such a way that one can speak more of the allopoiesis than the autopoiesis of law. Beginning with a biological concept, the article considers the sociological concept of autopoiesis, and then analyzes the concept of autopoiesis of law. Based on this theoretical parameter, the argument about the allopoiesis of law in the 'peripheral countries' is presented. Finally, the article returns to the central theme of the allopoiesis of law in 'peripheral countries' and points to the indications of a normative concept of autopoiesis of law in the theories of Niklas Luhmann and Gunther Teubner.     

从比较法、法社会学到比较法社会学

摆在读者面前的这本书 ,是多个研究项目的共同成果 ,也是近年来我的学术思想转变过程的记录。一1 996年当我向国家社会科学基金申请《比较法社会学 :框架和方法》这一项目时 ,我的基本思路是 :“是否能通过某些法律指标来衡量不同国家法律制度的发达程度。如果能 ,通过哪些法律指标 ,这些指标之间的关系如何。”大家知道 ,在经济学中经常使用一系列的经济指标 ,如人均国民经济产值 ,人均消耗石油的数量 ,居住在城市的人口占总人口的百分比等来衡量和比较不同国家的经济发达程度、工业化水平和都市化程度。在法学研究中 ,比如我们在衡量和比…     

绩效预算法律问题研究

实行绩效预算是20世纪80年代以来西方主要发达国家推行政府预算改革的新趋向,也是我国解决财政资金使用效率和效益低下问题的制度选择。绩效预算以结果为导向,以绩效评价为关键,以分权为激励,以监督和责任为约束,与投入导向型的传统预算制度明显不同。借鉴西方国家绩效预算制度实践的有益经验,我国深入推进绩效预算制度改革依然面临路径依赖、自身局限和制度环境等多个方面的约束。为此,我国应以《预算法》修改为契机,适时嵌入绩效预算制度,通过预算权在政府、权力机关和社会公众之间的优化配置,以绩效评价为核心的专门性制度建设和相关制度的及时跟进,为持续推进绩效预算改革提供有力的法律保障。     

论法律发现及其方法

法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。在实际进行法律发现的各种方法中,有古老的,有现代的;有简单的,有复杂的。不过,集中体现法官能动性和创造性的方法主要有比较适用的方法;冲突解决的方法;法律解释的方法;漏洞填充的方法;利益衡量的方法等。这些方法各有其特色,其运用皆体现了严格规则主义与自由裁量主义的有机结合。     

宪法：从政治法到治政法

将宪法称为政治法,虽然由来久、流传广,但弊病多、危害深,不宜继续提倡。政治事务虽然由宪法集中规范,但宪法不只是规范政治事务。单纯从宪法与政治的关系上讲,宪法不是政治统治法、被政治控制之法,而是控制政治之法、治理政权之法。人民是政治与治政的主体,宪法是人民治政的依据与准则。将宪法作为治政法,体现了民主与民治的要求,有利于增强宪法的法律属性与价值理性,有利于实现宪治、实现民主、实现自由。     

从宪法到宪政

今年 3月 ,全国人大通过了新的宪法修正案 ,包括人权、私有财产所有权、征收征用补偿权等重要权利已众望所归地进入了宪法 ,这意味着我国现行宪法向宪政迈出了更为坚实的一步 ,受到法学界的广泛关注与积极评价。为进一步宣传这次宪法修改的精神 ,加深对宪法基本价值的理解 ,近日 ,在华东政法学院举行了一场主题为“从宪法到宪政”的博士论坛 ,论坛由华东政法学院院长、博士生导师何勤华教授主持。在论坛中 ,各位主题发言人围绕着“宪法”与“宪政”两大主题 ,从宪法文化、宪法观念、宪法价值、宪法制度与技术等角度出发 ,结合西方宪法传统和我国宪法制度与宪法实践 ,畅谈了各自对于宪法与宪政的认识与感悟 ,并展望了我国宪法发展的基本脉向。本次论坛充分实现了策划的基本目标 ,对于进一步宣传宪法、研究宪法、贯彻宪法具有积极而深远的意义     

从法制到法治--党的第三代中央领导集体对邓小平法制思想的发展

邓小平法制思想是邓小平理论的重要组成部分。邓小平法制思想主要有“五论”构成。这“五论”是 :民主与法制结合论、两手论、法治人治关系论、政治基础论和法制教育论。党的第三代中央领导集体对邓小平法制思想的新贡献 ,用一句话概括就是从法制到法治。具体包括两方面内容 :第一 ,提出并科学阐述依法治国理论 ,确立依法治国是党领导人民治理国家的基本方略 ,明确依法治国的重大原则。第二 ,领导全国各族人民建设社会主义法治国家 ,并对立法、执法和司法机关提出了明确要求。     

从公法到私法:我国《商标法》的应然转向——以我国《商标法》第三次修订为背景

商标法是公法还是私法,是决定其发展方向的关键问题.从法律文本角度而言,我国<商标法>具有浓厚的行政管理色彩,是公法.<商标法(第三次修改送审稿)>进一步巩固和强化了<商标法>的公法属性.然而,不管是国内学界还是国际条约抑或国外立法,都将商标权视为财产权、私权,都将商标法定位为财产法、私法.我国已由高度集权的计划经济向市场经济转型,再将<商标法>定性为公法,已不合时宜.<商标法>在第三次修订时应回归其私法本性,修改立法宗旨、重构商标确权程序、删除不必要的监督管理条款和修订商标侵权判断标准等.     

侵权责任法视野中的生态损害

"塔斯曼海"案的处理取得较为圆满的结果,而"松花江重大水污染责任事故"的处理却遭遇尴尬局面。这证明了行政处罚不能取代民事侵权责任,侵权责任法不应当对生态损害视而不见。侵权责任法虽然不能提供填补生态损害的直接依据,但能够利用生态损害与传统损害之间的重叠关系,在填补物(资产性的生态环境组成要素)之所有人的损害时兼顾生态损害。     

政策增长与法律空洞化——以经济法为例的观察

当前我国法律的空洞化现象严重。法律空洞化是指立法风格简略、粗犷,法律的完整性、周延性、精确性和普适性不足,没有实质内容,可操作性差,从而导致法律的控制力不足,法律仅剩一个空壳甚至连外壳都没有的现象。法律的空洞化问题,实质上是法律与政策的关系问题。法律工具主义是法律空洞化现象产生的思想根源。但从时代背景看,法律与政策的关系则是一个纠结在传统性、现代性和后现代性之间的一个复杂性问题。鉴于法律的空洞化和"政策之治"产生的诸多弊端,我国当前应加快向"法律主治"的转型。为此,要正确认识法律与政策的关系,坚守法律的目的价值观,树立法律精细化的理念,加强对行政机关的政策制定的法律控制,规范法律解释活动。     

从刑法的特征看刑法解释的立场

刑法解释的立场,就是关于刑法解释的目标的理论,即解释者在解释刑法时应该处于一个什么样的姿态,是应当固守原意来解释刑法,还是努力解释刑法使之不断适应现实社会.不同的部门法的立法价值、理念及法律规定的方式等不同.会对法律解释的立场有不同的要求.刑法是公法的代表,调整的是国家与犯罪人之间罪刑关系,直接涉及公民的重大权益如生命、自由等,刑法的规定较为明确.留给法官自由裁量的空间极其有限.因此其解释更为严格.民法作为私法的代表.体现的是当事人的意思自治,立法的规定也较为概括、抽象,与刑法存在很大的不同.刑法解释的立场应不同于民法解释,刑法解释中形式合理性更具意义,应采主观说为主、客观说为辅.     

从威权型法到自由民主型法——法治发展的全球趋势

法治社会的生成是一个不断削弱政治专权、捍卫个体尊严的过程。威权型法作为政治权力的孳息物 ,具有人格贬损、话语霸权、政法合一、严刑峻法等特征 ,从而使人不成其为人 ,使法不成其为法。从威权型法转向自由民主型法是全球化时代的法治发展趋势。自由民主型法的价值取向是权利至上 ;制度支撑是宪政体制 ,具体内容包括人民主权、权力分割、违宪审查、司法独立和政党守法等内容。     

从生命的孕育到出生的民法思考

人的一生从生到死切实地渗透着很多法律的问题。现代医学的革命,将克隆人、基因技术、器官移植等人类从未面临过的问题带入我们的生活;现代文明中私人权利意识的发展,将生育权、隐私权、悼念权等带入我们的生活,这些新的医疗技术和新的权利意识的出现,给我们带来了无尽的困惑与思考。但是,某项科技进步最终是否真正有益于人类,关键在于人类如何对待和应用它,在于从一开始就将其纳入严格的规范化管理之中,而不能因为暂时看来不合乎情理而因噎废食。于此,法律将发挥重要的作用。     

刑法不能承受之重——从刑法修正案（八）入手

法律规范是一个有机联系的系统,刑法作为底限性法律规范而存在,一次法调整失灵是刑法适用的必要条件而非充要条件。刑法修正案（八）中规定的拒不支付劳动报酬罪和危险驾驶罪,是在刑法迷信思想的支配下,基于安抚“民意”的目的而进行选择的结果。对于一次法的选择性执法导致的社会秩序失控,选择刑法作为社会秩序控制的首要工具,是刑法不能承受之重;即使是在风险社会中,对“安全刑法”的价值追求也只应使刑法有限地前出。     

从客观因果流程到刑法因果关系

条件说尽管饱受理论批判,但其仍然是刑法因果关系理论的起点,没有对条件说的修正或批判就没有其他因果关系理论。行为与结果之间的客观因果流程是需要用证据证明的客观事实,当客观因果流程被证明清楚,同时行为对结果的产生所起的作用不为0,条件关系才能被确认。刑法因果关系的本质是规范性的事实,是在客观因果流程被确认后的一种规范选择。因果关系在刑法解释学上必须具有法定性,当条件关系被确认后,符合构成要件的行为通过具体因果流程创造结果的风险与典型实行行为直接创造结果的风险具有相当性时,因果关系才能在刑法解释学中被肯定。     

我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题——基于民法、经济法和法经济学的综合视角

担保制度是保障交易安全、促进经济发展的重要法律手段。科学、合理的担保制度,应当充分利用一切可以利用的担保资源,最大限度地控制担保制度对物的利用及社会生活其他方面产生的负面影响,并能有效地促进经济的发展。基于此,中国担保法律制度的安排应当认真处理好五个方面的基本问题。     

刑事法律的合宪性思考——一种审视民主的视角

民主的不一定就是善的,即便是民主的刑事立法,也有其合宪性的根本诉求与制约。对于刑事法律来说,其合宪性的基本要求是:什么是刑事法律不能进行立法的。在中国,民主语境下的刑事法律的合宪性的基本要求是,宪法规定的基本人权,应当受到刑事法律的敬畏与敬重;犯罪嫌疑人与被告人乃至罪犯,作为法秩序的主体,刑事立法对于他们必须有着制度的尊重。