刑事制定法视域中的习惯法--一种被压制的知识传统

在当代刑事制定法中 ,除了涉及民族关系和对外关系的问题 ,一般是轻视习惯法的。习惯法在刑事制定法中是一种被压制和漠视的知识形态。而对于民族习惯法和国际惯例的重视 ,也并非基于习惯法自身的规范力量 ,相反 ,倒是基于一种另有隐情的政治、文化策略。罪刑法定作为占支配性地位的强势话语 ,其于习惯法的排斥性态度 ,势必延伸和映射到制定法的基本格局之上。     

人权保障视野下刑事制定法与刑事习惯法的“互养式互动”模式

刑事习惯法在人权保障中扮演着"维护者"和"破坏者"的双重角色。国家法单纯对刑事习惯法进行改造或者予以宽容都不能解决刑事制定法与刑事习惯法的协调问题。应当建立一种刑事制定法与刑事习惯法的"互养式互动"模式,一方面在刑事制定法的制定过程,应密切关注民间知识和民间智慧,通过制度细节吸收刑事习惯法,另一方面刑事习惯法要根据刑事制定法的基本原则和行为标准自我调适。同时,在刑事立法与刑事司法中将刑事习惯法考虑进去,给刑事习惯法留下合适的空间,适当扩大自诉罪名范围,刑事和解中也适当参照刑事习惯法来作为判断依据。通过"互养式互动"模式形成合理的法律机制,最大程度地消除刑事习惯法在人权保障中的消极性,释放刑事习惯法的正能量。     

国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角

在国家刑事制定法一统天下的局面下,少数民族刑事习惯法的地位显得非常尴尬,但其仍然保持着较强活力的事实却不可否认。由于少数民族刑事习惯法与国家刑事制定法遵循着不同的法理念、人们对罪刑法定原则之形式侧面的过分强调以及对法治形成机理和少数民族习惯法的简单理解,使得少数民族习惯法与国家制定法存在着不可调和之处。从国家刑事制定法的立场出发,少数民族刑事习惯法确实存在着诸多不尽人意之处,但在补偿被害人、限制死刑和贯彻刑法的谦抑性等方面却发挥着国家刑事制定法难以发挥的作用。通过强制适用国家刑事制定法来革除或破除少数民族刑事习惯法的做法是不合适的,也是危险的;只有建立刑事和解制度,将少数民族犯罪纳入刑事和解的范围,才能为国家刑事制定法渗透与整合少数民族刑事习惯法提供有效途径。     

试论农村习惯法与国家制定法的关系

处理好农村习惯法与国家制定法的关系,对于推进社会主义新农村建设具有积极意义。农村习惯法与国家制定法之间,既有法的目的等方面的一致性,也在法的规范、法的实施、法的价值等方面存在矛盾和冲突,习惯法对国家制定法在调整范围、功能方面还有一定的补充作用。     

柯尔克孜族继承习惯法比较研究

少数民族习惯法主要适用于少数民族地区,调节少数民族社会关系的行为规则,少数民族习惯法在少数民族生活的区域源远流长,它在该地区的影响深刻,维持该地区的社会秩序.少数民族习惯法这个法律现象的存在依赖于其独特的社会基础,价值基础及其法律基础.少数民族习惯法与国家法具有内在的一致性,都追求通过调整社会关系,实现社会秩序及公平正义等共同的价值追求.但是少数民族习惯法与国家法不仅在本质上存在根本性的区别,在具体规则的设置上也有差异.本文指出研究少数民族习惯法与国家法差异,有利于更好的了解和梳理两者之间关系.     

论习惯法的概念

就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。     

试析藏族部落习惯法中的责任制度

藏族部落习惯法中的责任制度是一种民间责任制度,与我国制定法责任理念相去甚远。藏族部落习惯法责任形式是造成藏区司法实践中习惯法与制定法之间冲突的直接原因,但在藏区这一特定的人文环境下却具有一定的合理性,其蕴涵的社会价值有待发掘。藏族部落习惯法客观上有利于藏区社会稳定,国家法应加以适当的引导,以便逐步改善藏区执法环境,使其与国家法相统一。     

论足球潜规则与骑士精神 从迟尚斌下课事件说起

2005年5月,笔者作为迟尚斌的法律顾问前往深圳帮助其处理与健力宝足球俱乐部之间关于解除聘用合同的后续事宜。在深圳的一周里正值深圳事件的高潮,当时最流行的词除了“球霸”,便是“潜规则”。当迟尚斌在北京开完新闻发布会以后,媒体就说迟尚斌已经触动了足球圈的潜规则,而当事件的发展脱离公众预想的轨道时,媒体也会出来说是潜规则使然,于是潜规则之说流行一时。所谓潜规则实质就是暗规则,是一种区别于表面规则——“显规则”的规则,也是一种不成文的规则,在操作时,只可意会,毋需言传。中国是一个盛产潜规则的国家,因为中国社会在传统上对…     

民国时期钱业习惯法与国家法的冲突——以三十年代银行立法为视角

上世纪三十年代我国加强了银行立法,以实现金融垄断。1931年《银行法》是其颁布的第一部银行法,对银行设立条件、资本额、监管体制等均采取严格主义,有一定进步性。但为将钱庄纳入垄断金融体系,该法以许多规定否定钱业习惯法,以打击其势力,体现了法律规则与习惯规则调整社会秩序的不同效力,也是阶级利益冲突在法律上的反映。从钱业习惯法与银行法的冲突,可见习惯法有其存在的合理性,能弥补国家法的缺陷,实现社会法律多元化。     

论习惯法在民法中的意义

习惯法作为一种自发形成的行为规范,是重要的法律渊源之一,具有稳定性、地域性和强制性。我国的民事立法应积极接受、改造习惯法,肯定习惯法的法源地位,吸收习惯法的合理成份。在处理习惯法与制定法的冲突问题上,尚需进一步的探讨。     

作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟

罪刑法定原则仿佛是套在习惯法头上的一个法箍,对刑法领域中习惯法的机能释放,施加着巨大的压制性作用。然而,正是在对主流理论———“罪刑法定排斥习惯法”这一论断的正本清源之中,隐含着挖掘和开辟习惯法机能的深刻契机。本文即是在这一进路指引下,对习惯法在刑法领域的功能予以拓展的初步努力。本文将着重分析习惯法在刑事立法领域的机能。文章在必要性与可能性的分析框架内,对习惯法作为刑事立法的间接法源的功能予以了初步考察。进一步地,文章以刑事和解制度为切入点,例证和说明了习惯法之于刑事立法的重要渊源式价值。     

从法治本土化角度谈习惯与制定法之间的互动

制定法作为现代法治社会尤其是大陆法系国家法律渊源的主要表现形式,其内容是抽象的、概括的,具有稳定性的特征。然而,社会生活是具体的、易变的,由此产生了法与社会生活的不适应性,因而其他渊源作为制定法的补充地位显而易见。我国正在进行的法治现代化建设,不仅包括对西方先进法律制度的借鉴,还应关注"本土化资源"。唯有两者结合,才能实现国家制定法与习惯等民间法治资源的良性互动。     

成文法、习惯法与传统中国社会中的土地流转

本文详细考察了宋代至清代有关土地的成文法和习惯法的发展情况 ,在此基础上 ,对成文法和习惯法在农村土地流转方面所造成的影响进行了分析 ,指出习惯法的长期存在是由于其能够起到降低契约达成和执行中的交易费用的作用。同时本文还就法律制度中所反映的土地所有权和使用权思想进行了总结     

权利发展与刑法改革

权利发展遵循初民权利———自然权利———法律权利的进路;刑法进化存在伦理刑法———政治刑法———市民刑法形态,与权利发展一动一趋。中国向公民社会迈进,刑法发展以民权刑法为目标。中国刑法改革必须承应社会变迁与权利发展,以权利发展为主导,改革刑法的基础观念,反思刑法与刑事政策,积极推动非犯罪化与刑罚改革。     

习惯国际人道法规则确立方法探析——兼评红十字国际委员会之《习惯国际人道法》

习惯国际人道法规则的确立,既要遵循国际习惯法的一般原理,又要顾及国际人道法的自身特点。国际性与非国际性武装冲突的区分,在当前历史条件下仍是确立习惯国际人道法规则的前提;在证明国家实践的一致性时应首先确保作为证据的实践属"官方实践";"法律确信"的证明对一些禁止性规则的确立甚为重要;而条约作为国际人道法的另一主要渊源,在习惯国际人道法规则确立中起着重要的证据作用。红十字国际委员会《习惯国际人道法》确立规则的方法,既有可取之处,又存在疏漏,对其分析有助于我们的进一步研究。     

法治的理想与法学的理性--兼议有关法制改革的两种观点

对于国家法治建设应当走何种途径长期存在不同的看法 ,其中最为重要的一个问题在于如何看待和安排西方法治模式与中国传统经验在法治过程中的地位和作用     

习惯法视角下的客家民间宗教——以五华县平安村为例

当前客家乡村,以五华县平安村为例,民间宗教信仰遗风犹存,其作为习惯法在规范乡村公民言行乃至解决纠纷方面有独特的作用.待之以居高临下的“科学”态度并不妥当,而在国家法框架内尽量作具体的容纳是正途.     

少数民族习惯法的现代表达——对民族自治立法机关主体功能定位的思考

习惯法伴随着民族的发展长期存在,在现代社会,少数民族习惯法也以其自身的形态存在于人们的社会生活中,中国社会法治化道路需要国家法同习惯法进行对话和对接。民族自治立法机关要真正成为对话的通道和对接的平台,正确定位自身主体功能,加强对国家法进行＂习惯解读＂和对习惯法进行＂国家法式梳理＂,实现少数民族习惯法的现代表达,为中国法治社会建设做出应有之贡献。     

国际法在欧洲国家的适用问题研究

欧洲是国际法的发源地,关于国际法与国内法关系的学说最早于英国出现。国际习惯法与国际条约是国际法的主要渊源,考察欧洲国家适用国际习惯法与国际条约的法律规定与实践,国际法在欧洲国家有不同的适用问题。