民间法、民族习惯法研究专栏

民间规则的研究，如何做到迈向实证的方向？这一直是关注民问规则研究的鄙人所特别关注的问题之一。或许这样的问题，对一位社会学者或人类学者而言不是什么问题，因为他们有过相关的具体训练。而对于法学者、至少是我国的法学者而言，这可能是一个需要特别提醒的问题。因为长期以来，我们的法学教育，更关注定性的知识灌输，而不关注量化的对比和分析，不关注对事实、材料和经验的描述。这或许是因为国家法律自身是一种规定性的事实和存在，从而人们习惯于在规定的制度事实范围内说话、言谈的缘故吧？     

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一个大国的开发与发展,从来不可能是齐头并进的。我国在1980年代中期以来,就提出了著名的“梯度开发”战略。如今,这种战略在效率视角看,其成就是明显的。但究诸公平,则问题多多。职是之故,国家在经济积累达到一定程度后,提出了著名的“西部大开发”思路。记得这一思路提出伊始     

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【民间法.民族习惯法专栏主持人手记(十一)】社会实证研究在民间法研究中的空间究竟有多大?这或许首先是一个研究者在理论创建中应当解决的问题。但这并不妨碍人们在一般意义上先决性地思考它在民间法研究中的可能限度。本期所刊出的周赟的论文:《反思民间法研究中的社会实证法》就是这种对社会实证方法在民间法研究中的限度问题所进行的先决性反思。我之所以说这一反思是先决性的,乃是因为据我所知,作者并没有过在民间法研究中进行社会实证的尝试和经验。既有的对民间法研究之社会实证限度的反思,最多也基于对有关民间法论著的日常阅读经验…     

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[主持人手记] 文本面目的法律是否必然表现为实践面目的法律?这在十余年前的国人心目中,或许是一个相当荒诞的问题:实践面目的法律如果不表达文本面目的法律,还能呈现为何种面目?难道除了文本的法律,还有文本外的法律不成?这问题即使搁在今天,习惯了以文本面目呈现的国家法律来说事的人们,仍然可能要费些周章.原因何在?因为在法理上,我们经过长期耳濡目染,业已形成了一种新传统、新习惯,那就是国家法律之外,概无其他法律.     

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这是本专栏开办的第二个年头。经过和《甘肃政法学院学报》编辑部的商量，决定今年继续开办这一栏目。在过去的一年里，我们已经有所选择地刊出了十二篇文章，今年将继续保持每期两篇的数量，刊载民间法和民族习惯法方面的论文。去年我的刊文主旨，是强调把资料整理、材料调查和学理论证相结合，也侧重于在这方面组稿。应编辑部的要求，今年侧重于在实证基础上相关学理方面探讨的文章。敬请作者们在投稿时，能够关注本专栏今年的选题意向。     

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【民间法·民族习惯法专栏主持人手记(十)】多年来,民族习惯法的研究是本人一直关注的问题。尽管我并没有就此写过任何文章,但对他人已有的研究研读颇勤。可以说,在这个领域,法学家、人类学家们在内容上形成了两个向度的研究成果:其一是对某个民族曾经存在的民间规范进行整理和研究。但就现实意义而言,这些规范业已成为过往的范畴,属于“死法”的内容,因为它们对民族地区人们的日常纠纷处理和秩序维系基本上不起什么作用。而这一类的研究,更多地依靠的是相关的书面材料。尽管从寻找不同民族之习惯规则和文化整理视角看,这种研究的意义不容低…     

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【民间法.民族习惯法专栏主持人手记(八)】多年前,我指导的法律硕士厉尽国同学以《法学研究中的“民间法”范式》为题,完成了他的硕士学位论文,并受到答辩组全体成员的一致称赞,无可争议地获得了优秀硕士学位论文。据我所知,这是我国法学界就民间法作为法学研究的范式问题所进行的首次系统和专门的论述。尽管在此前,梁治平、朱苏力、田成有等在他们的论著中,也捎带着对这一问题做过一些论述,但并非专门就此问题而展开。如果说厉尽国的相关论述是在整个法学视野中来观察、研究“民间法”范式的话,那么,本期所刊出的魏治勋的文章《民间法研究…     

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【民间法·民族习惯法专栏主持人手记（二十一）】 在现代法律体系中，对刑法的要求，比其他法律更为苛刻。因为刑法的加减，直接关涉着一个国家公民自由的多少、财产的取予、甚至生命的有无。鉴于此，刑法学家们提出了一个富有创意的概念，即“刑罚谦抑”；也鉴于此，“罪刑法定”这个标志着刑法文明史上具有里程碑意义的原则，便在近代以来世界各国的刑法中得到弘扬。但即使如此，在一些场合，仍然存在着和国家刑法不睦的刑事习惯。特别是在一些少数民族地区，刑事习惯更为多见。例如在我国藏族地区较为盛行的“陪命价”习惯，在苗族地区一些地方存在的“罚三个一百”的刑事习惯等，都可纳入刑事习·愤（当然，后一习惯不完全属于刑事习惯）的范畴。     

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民间法的研究，究竟取何种路向？是更加倾向于取法微观实证的描述方式？还是建构一套系统的相关理论方案，厘定一些最基础性的概念和范畴？这可能完全是个见仁见智的问题。清楚地记得在去年十月间于成都召开的“全国第二届民间法、民族习惯法”学术研讨会上，一位学者借用胡适“拿材料来”和傅斯年“一份材料说一份话、十分材料说十份话、没有材料不说话”的主张，并以自己的研究为例，强调民间法研究必须以材料说话，没有材料就没法写文章，没法发表观点。但与此相反，面对一些纯粹描述性的民间法学术作品，     

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民间法研究究竟是干什么的？它对我们组织生活秩序究竟意味着什么？它是学者们闭门造车出来的，还是社会生活秩序建构的内在要求？本期刊出的李学兰君的文章《从功能与意义视角看民间法研究》，借助对近些年来我国民间法研究的学术梳理，阐述了学界对民间法研究之意义和功能的看法。作者把研究的触角置于在民间法和国家法二元存在的秩序构造背景下，学者们对民间法研究的不同态度：站在国家法立场研究民间法的学者，自然把主要精力放在国家法对民间法的认可上了。其结果还是强调在国家法统领下的民间法。相关的秩序模型也就可想而知——社会秩序的构造仍然只能是在国家法许可范围内的产物。可以用当年我们习用的筐和鸟的关系作比喻：国家法是个“筐”，“民间法”只是“筐”内的“鸟”。而站在社会秩序自生自发构造的立场上，则民间法自身就形成了一种别具一格的社会秩序形成模式，不论国家法授权与否，一个特定的社区往往以其固有的民间规则来构造其秩序。     

民间法、民族习惯法研究专栏

这是“民间法.民族习惯法”这个专栏开办的第三个年头。这些年来,这一领域的研究渐渐成为当代中国法学研究的主题之一。但正如我以往在多个场合所谈到过的,目前这一研究的瓶颈在于一方面,如何将民间法的研究与国家法的运作相关联作为所谓“非正式制度”,民间法既是国家法得以产     

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习惯、习惯法、民间法，似乎业已成为法学界所常用的概念了。与此同时，相关概念间关系的处理、辨析在我国也正在展开。特别是习惯和习惯法这一对概念的关系，学人们运用频率尽管很高，但往往在运用中自觉不自觉地将两者混同。本期所刊出的张镭的《论习惯的法权本质》一文，则直指习惯的本质。作者首先借助社会学、历史学、人类学的一些观念，从不同视角对习惯做出了多方位、多视角的分析，从而在学术梳理意义上，把习惯和习惯法做出了必要的区分。特别是作者在借助制度经济学的分析思路时，运用国外制度经济学家们的一些观点，更加具体地将习惯、习俗、惯例这些词汇做了梳理、归纳和区分。作者的这种工作，既让读者看到了对习惯这样一个司空见惯的事实之不同学术态度和理解向度，也让读者在不同视角看到了学术思想史上人们对习惯、习惯法的不同学术观点。     

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近年来,作为非正式规范的民间法类型越来越受到理论界的关注。从某种意义上讲,对这种非正式规范的研究反衬出对正统国家法的考量。民间法和国家法分别代表着两种不同的规范知识系统,虽然是处在国家法的强势遮蔽下,但民间法从来都不是无可作为的。它根植于一个情理而非法理的社会之中,在这个“情理社会”里,维系人们的往往是充满人情味的鲜活的传统、伦常和礼俗,民间法正是以这些传统的规范力量与国家法形成博弈。如何在国家法和民间法之间形成沟通与契合,是中国法治话语中必须正视的问题。在我国关于民间法的研究与其说是一种学科性思维,不如说是一种法学研究进路的展开,对提升我国的法学研究的层次水平将有十分重要的意义。有人曾追问什么是中国法学?中国法学对世界有什么贡献?靠理论和制度移植“发达”起来的当代中国法学自然无法回答这些提问。原因是我们至今尚未形成自己的法学理论产品,自然很难对世界有所贡献。藉着民间法研究这一进路,也许会对开拓我国整体法学研究有所启示,我们可以从中预期中国法学的未来景象,那就是用根植于中国本土社会的法学流派理论贡献给世界。本刊开辟“民间法、民族习惯法研究”专栏,并邀请著名法学家谢晖教授做专栏主持人。意图在于提供一块民间法、民族习惯法理论探讨的平台,荟萃这方面精深的研究成果,为我国民间法、民族习惯法研究尽应尽之责。     

民间法、民族习惯法研究专栏

[主持人手记] 共和国成立以来的法律史研究,主要把古典中国的社会治理放置于刑法的框架下,因此,"除了刑法史的法制史,便觉空洞无物."(蔡叔衡:《中国刑法史》,广西人民出版社1983年,第4-6页)但这种研究所折射的是否就是中国古典法律的实情?则值得我们重新勘磨.我注意到,近些年来,史学家们并没有受法律史家所设定的框架的制约,他们另辟蹊径,把研究视角放在社会层面,以古典中国的社会史为研究对象,发掘出了古典中国治理结构中的刑法之外的其他治理规则.     

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民间法·民族习惯法专栏主持人手记(十五)一国的中央和地方关系,直接涉及该国地方立法对民间规则的基本态度。一般说来,联邦制国家的中央和地方关系模式,因为制度本身以地方政府的自治权、特别是立法权的保有为建立的前提,所以,在地方立法活动中,对地方规则、民间习俗的表达,成     

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[民间法·民族习惯法专栏主持人手记(十六)] 人们经常能听到这样的说法:"人是社会关系的动物".如果这个关于人的界定大致不差的话,那么,可以继续追问和推论的是:人究竟是依凭什么样的逻辑,进行关系交往的?在本期刊出的王林敏的<社会安排与个体行为:"关系"规则的存在基础>一文中,作者提出了"关系规则"这个概念,并就"关系规则"存在的人性基础、文化基础和社会基础做出了有效阐释.当然,作者所谓的"关系规则",定位于国家正式法之外,类似于吴思所谓"潜规则";也类似于罗豪才所谓"软法律".总之,是国家正式法之外的秩序安排体系.