刑事违法性理论的反思与重构

刑事违法性无疑是法治国家刑法中的一个关键词。我国刑事违法性依附于社会危害性而存在,不具有实体内容和独立品格。刑事违法性评价由于没有和社会危害性评价形成层次鲜明的递进式结构,造成我国刑事违法性理论的功能缺失。引入法益概念,将刑事违法性界分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性,并将其作为犯罪的唯一特征,是完善我国刑事违法性理论的当然选择。     

刑事违法性探析——从中英刑事违法性的比较谈起

刑事违法性是犯罪的三个基本特征之一。与英国刑法比较，中国刑事违法性在刑事立法上存在附条件刑事违法性问题、不完整刑事违法性问题、不存在刑事违法性问题。中国应重新研究刑事违法性，不断完善刑法制度，以避免与签署的国际公约或其他多边协议发生冲突，更好地履行相关义务。     

刑事可罚行为结构中的违法性

俄罗斯刑法理论中关于刑事可罚行为结构中违法性的地位和认识有些简化甚至不确切.由于刑事违法性与一般违法性在功能上的巨大差异.因此应当区分出两个层次的违法性.刑事违法性和一般违法性是独立和等价的概念,而且二者在排除行为犯罪性的情节等方面也存在一定的依赖关系.     

浅议大陆法系违法性理论与我国犯罪论体系

违法性在大陆法系的三阶层犯罪成立体系中,仅是判断一个行为是否构成犯罪的一个层次,与我国刑法理论中的刑事违法性存在着本质的区别。但是三阶层的犯罪论体系与我国的犯罪论体系中的部分概念存在着某种程度的一致性。虽然我国的犯罪论体系并未对违法性进行独立判断,但是在整体上亦可以起到与大陆法系三阶层犯罪论体系中违法性层次相同的出罪作用。     

论社会危害性的二重建构及与刑事违法性之关系

社会危害性可以从社会意义上和刑法意义上进行二重建构,刑法意义上的社会危害性应当以社会意义上的社会危害性为基础,社会意义上的社会危害性在经过国家立法机关的选择后,才能上升为刑法意义上的社会危害性。刑法意义上的社会危害性具有稳定性,与刑事违法性之间是统一的;而社会意义上的社会危害性则具有不稳定性,不可避免地会与刑事违法性发生冲突。我国犯罪概念中的社会危害性是指刑法意义上的社会危害性,不会与刑事违法性发生冲突。     

不可或缺还是多此一举？——犯罪构成视野中“刑事违法性”判断机能之探讨

"刑事违法性"概念是立体而全方位的,其机能也是双向伸展的.立法和司法语境下,"刑事违法性"中的"形式合理性"与"实质合理性"各有侧重,但同时都兼具入罪与出罪两种机能.立法中,"刑事违法性"的存在为某些行为正当化的定性提供了圆满的理论诠释;司法中,在"刑事违法性"这层屏障的阻挡下,某些行为不需要再进入"有责性"领域深入研究,不仅有利于对行为人的人权保障,而且节省了国家的司法资源.因此,违法性不仅是犯罪构成的要件之一,而且是必不可少的要件之一.     

社会危害性应当是犯罪故意的认识内容

我国刑法中的社会危害性概念相当于欧陆日本刑法中的实质的违法性的概念。社会危害性应当属于犯罪故意的认识内容 ,这是由责任的本质决定的。社会危害性认识是故意和过失的分水岭。虽然犯罪故意要求认识到行为的社会危害性 ,但并不需要该认识要达到系“社会危害性”的程度。在与事实认识的关系上 ,事实认识是社会危害性认识的前提 ;在与形式的违法性即刑事违法性认识的关系上 ,存在着形式违法性认识的欠缺阻却社会危害性认识的情况。     

社会危害性的刑法价值

社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突,坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能,社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。     

禁止重复评价在刑行交叉案件中的适用——以非法行医罪司法解释为视角

我国刑法采用定性与定量结合的立法模式导致司法实践中存在大量的刑事与行政交叉的案件,这类交叉案件涉及到行政违法性与刑事违法性的区分,行政违法性向刑事违法性的转化。在刑行交叉案件的犯罪认定中应当贯彻禁止重复评价原则。刑法与行政法对同一行为的处罚是不同性质的法律评价,并非重复评价。当某种行政违法行为转变为犯罪事实予以认定后就不能重复对该行政违法在其他犯罪认定中予以使用。     

犯罪本质特征之我见

目前,关于犯罪本质的理论,在我国刑法学界可以说是争议很大。那么,究竟什么是犯罪的本质,正确认识它,可以说是刑法学展开的基石。我国的犯罪本质特征应是刑事违法性,且这里所强调的刑事违法性,不仅是形式层面的法律规范,同时还应包含有实质层面的内容———社会危害性。规范形式与危害内容不可分割,并有机统一于刑事违法性当中。     

刑事违法性的刑法学地位:基于相互关系的考察

在以往的中国刑法理论中,刑事违法性问题一直没有受到应有的重视。而正是由于这个原因,刑法学的诸多其他相关问题便没有得到相应的深化。于是,刑事违法性的刑法学地位问题便凸显出来。深入考察刑事违法性与社会危害性、犯罪特征、犯罪构成和罪刑法定原则的相互关系可知,刑事违法性的刑法学地位将在刑法学其他问题的深化中逐步显现出来:刑事违法性是刑法学犯罪论的最高范畴。     

也谈犯罪的社会危害性──关于社会危害性的再认识

我国刑法中一个颇有份量的概念：“社会危害性”，如今受到了来自方方面面的抨击，有的学者认为社会危害性与罪刑法定主义相矛盾①；有的学者从司法理论的角度，论证在犯罪概念中应当消解社会危害性，并用刑事违法性来取代它，成为犯罪的唯一特征②。以上种种论述，反映出一种西方的‘法治”下形式理性思想的树立，应该说是一种进步。但是，传统的社会危害性理论真的一无是处吗？它们存在的不足是否可以通过对它们的重新诠释来加以弥补？社会危害性这个概念在刑法中究竟在哪方面起到了刑事违法性所不能取代的作用？这些是本文所要加以关注的…     

对大陆法系违法性理论的整体性反思——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷

对个人自由独立性的保障是大陆法系违法性理论存在的法理根基，亦是该理论所要求和体现的价值。新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构具有十分重要的借鉴意义。具而言之，在司法实践中仍应坚持“刑事违法性”,这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

揭开犯罪概念的面纱——对“通说”理论的思考和检验

犯罪概念是刑法学的核心内容,刑法是关于犯罪和刑罚的规范。犯罪概念有形式概念、实质概念和混合概念之分,单纯的形式和实质之争无意义,混合概念没有揭露犯罪的本质。"通说"认为犯罪的特征包括社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性,社会危害性和刑事违法性是犯罪的特征,但都不是犯罪的本质。犯罪的本质是意志自由,犯罪是行为人根据其意志自由为或不为,违反刑事法律规范且造成社会危害的行为。     

罪刑法定原则下混合犯罪概念的正当性探析

当前,对于现行刑法规定的犯罪概念存在各种批判,从多个方面论证在罪刑法定原则下可以发现,我国刑法的混合犯罪概念具有不容置疑的正当性。它能够科学地解决刑法形式合理性与实质合理性的冲突,不存在发生冲突时以社会危害性为最高标准突破刑事违法性进行类推的问题;它体现了社会危害性与形事违法性的统一,不存在社会危害性标准与规范标准冲突的问题;它由本文和但书两部分共同组成,不存在逻辑矛盾的问题。     

刑事违法性与社会危害性之关系论——“犯罪性的双层次审查机制”之提倡

刑事违法性与社会危害性是我国刑法理论中的一对基本范畴.传统的刑法理论过分地强调二者的统一,而近年来又有学者过分地强调二者的对立.导致这两种极端性观点的根源在于我国刑法理论采取的是"犯罪性的单层次审查机制".而事实上,刑事违法性与社会危害性既有相统一的时候也有相对立的时候.因此,应当在我国构建"犯罪性的双层次审查机制"理论.     

再论社会危害性理论的当代价值

社会危害性与刑事违法性根源于秩序本位与自由本位两种刑法价值观的对立,是对立统一关系;无论在立法层面还是司法层面,均须全面看待社会危害性与刑事违法性的机能。法益概念的清晰明确性、规范性以及专属性有待商榷,仅具司法论意义的法益无法取代社会危害性。在当前风险社会背景下,社会危害性理论为实现罪责刑法向安全刑法的转向提供基础和起点,对于立法中犯罪圈适度扩张问题、司法中定罪与量刑问题的解决具有重要价值。     

违法性的本质——以行为无价值与结果无价值为视角

在我国传统刑法理论中,违法性作为犯罪概念的一个特征存在,是一个没有实体内容、依附于社会危害性的形式概念,没有实质意义。在刑法中讨论违法性,应当探求违法性的本质。现在刑法理论一般借助行为无价值(Handlungsunwert)与结果无价值(Erfolgsunwert)揭示违法性的本质。大陆法系国家关于结果无价值与行为无价值的学派之争已经进行了几十年,其背后是学者国家观、法律观的对立。我国关于违法性本质的争议始于最近几年,并在刑法学界初步形成了理论对立。     

论法定犯出罪机制的建构

实证分析结果表明，相比于自然犯，法定犯出罪更难。探究背后的原因，实体法上缺乏针对法定犯完整的出罪体系，导致法定犯出罪渠道不畅。鉴于此，应当以刑法谦抑性作为法定犯出罪的指导理念，以犯罪概念与法定犯的独特性为基础，在坚持犯罪认定普遍性与特殊性原理基础上构筑针对法定犯的层层阻却出罪体系：刑事违法性阻却——社会危害性阻却——应受刑罚性阻却。应确定行政规定不适格、具体行政行为、欠缺法益关联性、违法性认识错误作为法定犯的出罪事由。