刑法的道德边际——以“教授换妻案”为切入点

本文以曾经引起热议的“教授换妻案”为切入点，从对聚众淫乱罪的存废之争的探讨中，揭示其背后刑法与道德风俗之间的内在复杂关系，以期明确个人权利保障与刑法保障社会道德伦理秩序的价值取向之间的界限，尝试从源头上以犯罪的本质、刑法的人权保障机能和谦抑性原理为视角来得出结论。     

刑法的目的与犯罪论的实质化——"中国特色"罪刑法定原则的出罪机制

刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定,刑法的人权保障机能则应由罪刑法定原则赋予.<刑法>第3条"中国特色"的双向表述,使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承栽的刑法机能被混同和单一化为社会保护,并由此注定了刑法人权保障机能的先天缺失.针对体现入罪机能的我国罪刑法定原则,要通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释,将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外,以建立"有罪不一定罚"的出罪机制,从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能,并区分刑法目的、任务与原则各自不同的机能使命.     

论依法"打黑除恶"

本文认为"打黑除恶"是"严打"整治斗争的重点之一.作者扼要地阐明了何谓黑恶势力,它被联合国宣称为"世界三大犯罪灾难之一".作者还从我国现行刑法的视角阐明正确适用刑法,是毁灭性打击各种黑恶势力的法律保障.     

言论自由的刑法保护——以刑法合宪性解释为视角

言论自由的刑法研究已落入窠臼,一是多从限制言论自由的角度出发,缺少"限制之限制"的思考,二是局限于刑法领域,缺乏对言论自由的宪法关怀。而唯有坚持刑法的合宪性解释,才能在言论自由和刑法法益之间求得平衡。理论上,罪刑法定的实质侧面为刑法的合宪性解释提供可能性,宪法与刑法之间的密切联系则是刑法合宪性解释存在的必要性;现实中,以侮辱罪、诽谤罪为例,需要综合考虑言论自由的对象、内容,平衡宪法权利与刑法法益。唯有此,刑法才能更好地保障言论自由。     

浅析朴素犯罪观与刑法信仰之提升

法理学认为,法的顺利运行依赖于国家政权的强制力保障。然而在具体实践上中,法的实施除了同国家政权的强制力量相联系之外,还受到其他多种多样的因素的制约。除了具体的社会环境、人的修养以外,以伦理道德为代表的人们的朴素情感也起到重要影响。而于我们的刑法领域,研究道德与刑法、道德与犯罪的直接联系因为各自所在范畴上的不同往往过于片面。所以,以一个能代表广大社会成员的群体的视角,本文尝试从一个界于感性的道德观与成熟理性的犯罪观的层面,挖掘出一种更为现实的朴素犯罪观,通过其与我们刑法实践的直接互动关系来研究刑法信仰的重要性以及刑法条文、刑事政策制定运行后生命力与否的现实依据。     

聚众"打砸抢"毁坏财物时对首要分子处罚的理性分析

纵观各国刑法规定,我国刑法关于聚众"打砸抢"的规定实属世界之先例。然而,这样一条富有创举性的刑事立法带有强烈的政治色彩,其存废问题的争论从刑法的修订伊始就从没有停息过。本文以现行刑法289条规定毁坏财物时对首要分子的处罚问题为视角,试图抛开法的上层建筑属性,而仅从法的规范性范畴进行理性的思辨分析。     

浅析朴素犯罪观与刑法信仰之提升

法理学认为，法的顺利运行依赖于国家政权的强制力保障。然而在具体实践上中，法的实施除了同国家政权的强制力量相联系之外，还受到其他多种多样的因素的制约。除了具体的社会环境、人的修养以外，以伦理道德为代表的人们的朴素情感也起到重要影响。而于我们的刑法领域，研究道德与刑法、道德与犯罪的直接联系因为各自所在范畴上的不同往往过于片面。所以，以一个能代表广大社会成员的群体的视角，本文尝试从一个界于感性的道德观与成熟理性的犯罪观的层面，挖掘出一种更为现实的朴素犯罪观，通过其与我们刑法实践的直接互动关系来研究刑法信仰的重要性以及刑法条文、刑事政策制定运行后生命力与否的现实依据。     

中国刑法的保障机能与人权

<正> 刑事实体法与人权之间的关系可以从多角度进行研究。本文仅结合中国的刑事立法和司法实践,就刑法的保障机能与人权的关系作初步探讨,以就教于有兴趣研究此问题的同行们。一基于不同的理解,刑法具有各种机能。如,从刑罚作用的角度进行认识,刑法具有社会防卫的机能,一般预防的机能,特殊预防的机能。再如,从刑法规范的角度进行认识,刑法又具有保障的机能,保护的机能,规律的机能。还可以从其他角度进行认识,区分为若干种     

刑法的道德性与政治性

我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种。由于刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序,所以必须在秩序形成规律中反思刑法的概念。刑法是对道德与政治的双向继承和超越。通过分析犯罪与刑罚的概念,说明刑法是以道德为基础,以政治为调控的。我国的死刑问题及经济犯罪的死刑问题,在于刑法的道德性与政治性的关系倒置。     

和谐社会的伦理建设及其刑法保障

伦理建设是和谐社会主义建设的重要内容。转型期的中国社会存在种种不和谐因素,道德失范是其突出的表现之一。法律是最低限度的道德,当道德失范成为严重的社会问题时,法律应该以强制的手段守护社会的道德底线。作为惩罚法的刑法应该通过自我完善和严厉打击严重的道德失范行为为构建和谐社会提供保障,但同时应避免刑法万能主义的倾向。     

论劳动刑法的建构及其法理

制度转型时期日益复杂的生活态势,必然不断导致刑法规制范围的调整。97刑法"大一统"的思想并未从根源上揭示劳动犯罪与社会危害性之间的本质关系,故无法解决诸多现实问题。劳动犯罪的特殊性内含着"刑法倾斜保护"的规律,该规律的客观存在使得劳动刑法的建构成为必要。对该规律的认识和自觉运用,必将引起对刑法结构的重新调整——以"相对强制性规范"调和劳动犯罪与经济组织侵犯劳动法益的犯罪之间的矛盾。     

徇私枉法罪中"有罪的人"探析

徇私枉法罪中"有罪的人"的解释应当要以罪刑法定原则、无罪推定原则和刑法保护法益的目的等理论原则作指导,其解释结论不仅要符合刑事法两大基本原则的要求,而且要具有合目的性。否则,难以称之为合理、合法的解释。而既有的解释结论要么与刑法保护法益的目的相去甚远,要么与基本原则之间有矛盾和冲突之处,难以让人信服。究其原因在于立法用语的失误。因此,需要立法予以完善,以消除现有的矛盾局面。建议将"有罪的人"修改为"犯罪嫌疑人、被告人和罪犯"。     

中国刑法理念的前沿审视

刑事法治建设中的刑法理念超越刑事立法、刑法解释技术和刑法规范文本占据着更高的位置,具有根本性的引领作用。刑法理念引领、统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法,但其作用场域不应包括刑事政策领域,其根本和关键在于坚持形式与实质统一的罪刑法定原则基础上的罪刑法定理念。罪刑法定既是一个原则,更是一种理念,刑法规定罪刑法定原则并不等于罪刑法定理念的树立和恪守。罪刑法定的核心归结为一点即是通过强调限制国家刑罚权即立法者的制刑权和司法者的求刑权、量刑权以实现对被告人人权的保障,审视"两点论"与"一点论"的争议,"一点论"更可取。单单坚持罪刑法定原则并不能消解由此带来的不可避免的"文字困境",需要以人为本、保障人权的人道主义理念的补足和调济,即在刑事立法上需要由重刑主义、功利主义、万能主义刑法立场向表征人道主义、以人为本核心理念的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法立场转变,在司法上需要恪守和践行国家刑权力的克制、宽容和谨慎,在刑法解释中需要贯注和坚守人道主义。基于宪法与刑法之间母法与子法、上位法与下位法的关系分析,刑法突破自身"视限"寻求正当性的更高指向和衡量标准应当是合宪性。"风险社会"理论无法为"风险刑法"提供理论支撑,二者没有直接的逻辑联结。"敌人刑法"在本质上与"风险刑法"有契合之处和内在共通性,二者都强调刑法介入早期化、法益保护前置化,实际上都是对刑法威慑恐吓效应特别是积极的一般预防机能的重视和强调,凸显注重以行为人为基础的社会防卫理念的抬头,实质上都对以行为为基础、坚守罪刑法定原则的人权保障理念提出了挑战,蕴藏着不可控制的隐性法治风险和人权保障风险。基于刑法的保障法地位、后置法角色,结合中国法治建设的历史,"风险刑法"和"敌人刑法"理念应当慎行。     

美国法的"刑"与"非刑"

从理论研究以及司法实践的角度来看,"刑"与"非刑"之间的区别都显得十分重要,随着时代的不断发展,包括美国法在内的很多法律体系当中都出现了"刑法民法化"以及"民法刑罚化"这样的两种并行趋势,从而使得原本尚属明晰的"刑"与"非刑"之间的区隔变得愈发模糊.美国法"刑"与"非刑"关系传统界别往往关注二者之间责任类型的不同归属、行为性质的不同认定、立法目的的不同设定、救济模式的不同特质以及救济程序的不同厘定.本文通过对美国法"刑"与"非刑"二元分野合理性的反思与追问,着力对于美国法"刑"与"非刑"关系之间的模糊地带,特别是所谓的"惩罚性民事制裁"问题加以深入研究,继而从一个更为深入的层面对这一问题加以明晰.     

宽严相济刑事政策下的无被害人犯罪问题

无被害人犯罪与伦理道德具有紧密联系,但随着现代法治文明的发展,刑法已经与道德严格区分开来。本文指出从刑事政策的角度将无被害人犯罪犯罪化有违刑法谦抑性、法益保护、人权保障等原则。我国刑法对无被害人犯罪一直持谨慎态度,在贯彻宽严相济刑事政策的大背景下,有必要对我国刑法中的无被害人犯罪问题作进一步反思。     

论宽严相济刑事政策调和刑法保护机能与保障机能

保护机能与保障机能是刑法的两项重要机能。保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现;保障机能则主要依赖刑罚的限制来实现。因此必须在保护机能与保障机能之间寻求平衡。从整体来看,我国现行《刑法》是一部重刑刑法,更偏重于法益保护机能的发挥。立足于我国的刑事立法现状,在刑事司法领域充分发挥宽严相济刑事政策的指导作用,对于提升刑法的人权保障机能,从而和谐的调和刑法的保护机能与保障机能具有重要作用。     

惩治"权力寻租"在经济学语境下的思考

腐败既是一种病态的社会问题,也是一种复杂的经济现象.在关于腐败的众多研究中,从经济学角度入手的"寻租"理论以其强大的说服力,赢得了越来越多的人们的认同.腐败现象与"反腐败"策略的经济分析从不同于传统刑法思维的新视角为科学和优化的配置刑法资源开辟了新的研究空间.     

论我国刑事和解的刑法学思考

刑事和解反映出我国由传统的刑法观向现代刑法观的转变,在刑法上定位为量刑情节。刑事和解在刑法学上,其存在着"正当性"的问题,"法定性"的问题,以及刑法保障措施缺乏的问题。应该完善刑法立法;建立刑事和解的考察制度与撤销制度,建立刑事被害人的国家救助制度,完善我国的社区矫正制度;以此为刑事和解的实施提供刑法保障。     

刑法解释论的主要争点及其学术分析*--兼议刑法解释的保守性命题之合理性

当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系（同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系）,以最终达致某种最佳价值权衡状态,其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能（以及个别公正、实质公正）。刑法解释的保守性命题的主要内容在于：在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则,且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪,而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪（以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要）;在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释;刑法解释的保守性命题承认刑法（立法）漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪（但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪）,同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见,刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义,是一种较为科学合理的刑法解释论命题。     

试论罪刑法定原则的"中国特色"

我国刑法规定了罪刑法定原则,对这一原则,有的学者称之为"中国特色".本文所要探讨的正是这一"中国特色"的合理性问题,文章从罪刑法定原则的产生与发展历程入手,论证了罪刑法定原则只能是限制功能和保障价值,指出了罪刑法定的"中国特色"体现的是社会本位和权力本位的价值取向,造成了形式合理性与实质合理性的冲突,故应予纠正,还罪刑法定原则的本来面目.