数字化行政中书面形式的困境与出路——兼论数字行政程序的法定化

行政法律规范中存在大量关于书面形式要求的规定。传统的书面形式通常是以纸质媒介作为载体，以易于阅读的形式体现意思表示，其具有警告、识别、验证、终结、延续等功能。在数字化行政中，基于行政程序的非形式性原则，数据电文形式作为一种替代书面形式，广泛应用于行政活动中，但却与传统的书面形式要求存在冲突。为了纾解存在的张力，行政程序应当以功能等效原则为指引，设计数据电文形式作为替代书面形式的搭桥规则。然而，在数字化行政中，行政机关使用替代书面形式也并非没有限度，一方面，需要坚持自愿原则，避免“仅有数字”问题；另一方面，需要坚持数字平等，消除“数字鸿沟”问题。在行政程序法典的立法设计中，应当规定替代书面形式的原则、条件、形式及例外等内容，以此为“切口”对数字行政程序进行体系性回应，进而推进数字法治政府建设。     

电子订约中的风险负担原则

一、联合国贸法会关于电子订约的规定“数据电文”是《联合国贸法会电子商务示范法》明确界定的一个法律概念。示范法第2条(a)项规定:“数据电文是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”所谓电子订约就是指以“数据电文”的手段订立合同。与传统的合同订立方式不同,电子订约是通过数据电文订立合同,从而产生了一系列的特别法律问题。首先,在这种方式中,计算机成为要约和承诺的发出者,改变了传统订约中当事人亲自为意思表示的方式。其次,电子合同中的意思表示是电子意思表示(ElectronicStatement),我国的《合同法》第11条继受联合国贸法会的法律文件将其表述为数据电文(DateMessage),包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。在2002年3月进行的贸法会电子商务工作组第39届会议上,与会代表就秘书处拟定的暂名为“电子订约公约草案初稿”进行了广泛的讨论,其中电子订约中由于通讯故障引发的风险问题引起了广泛的关注。然而,秘书处在审查关于电子商务的国内外立法和区域立法时,并没有发现就自动化系统本身出错的后果作出规定的任何条款先例。因此,公约草案初稿在目前阶段没有载列关于这一问题的规定。针对这一问题,本文对电子订约中的风险问题,以及解决风险的规则进行初步的探讨。     

电子仲裁协议的实质有效性探析

电子仲裁协议是通过数字技术手段以数据电文形式签订,与传统仲裁协议的实质要件存在一定的矛盾和脱节。要确认电子仲裁协议的实质有效性,须解决以下问题:协调网络身份虚拟化、交易主体低龄化与当事人行为能力要求的冲突;认定电子代理人所作仲裁意思表示的有效性及发生电子错误情况下所作仲裁意思表示的真实性和有关的责任归属;明确电子格式合同中仲裁条款的公平性要求。     

《民法典》视域下形式瑕疵遗嘱效力的解释规则

“遗嘱形式强制”理念是罗马法的遗产,受此观念的影响,各国均强调遗嘱必须遵守形式规范。然而近代民法以意思自治为原则,遗嘱自由是该原则在继承法领域的体现。形式强制与意思自治的冲突广泛存在。《民法典》对遗嘱形式做出了严格要求,然而司法实践中法院将形式瑕疵遗嘱认定为有效的情形并不鲜见。可见,从学理上构建一套形式瑕疵遗嘱效力的解释规则确有必要。从历史维度看,遗嘱法定形式日渐式微乃大势所趋;从现实维度看,基于《民法典》体系,形式瑕疵遗嘱被认定为有效存在解释空间。应先确定不同遗嘱中形式要素的功能,然后再判断缺乏形式要件的遗嘱是否有效。申言之,遗嘱中期日的缺失以及代书遗嘱中遗嘱人仅按手印这两种类型的形式瑕疵并不必然导致遗嘱无效;其他类型的严重形式瑕疵将导致遗嘱无效,除非当事人举证证明遗嘱为遗嘱人的终意表示。     

基础回填：民法总则中的意思表示与法律行为一般规则

《民法总则》重构民事法律行为概念，确立意思表示一般规则，具有回填基础规范的意义。法律行为成立要件规范，彰显意思表示和法律行为的区分，解释适用法律行为效力规范时，应注意其逻辑上的限定，区别法律行为当事人为二人的情形和三人以上的情形。法律行为成立时生效，成立即推定为有效。采用数据电文形式的有相对人意思表示的生效，在未指定接收系统的情形，本法改变了旧法的规定，更为合理。以公告方式作出意思表示的，应仅限于法律规定或当事人约定可用公告的情形，以防滥用。认定沉默视为意思表示，限于严格的例外情形，以免损害意思自治。     

网络时代电子要约和承诺的特殊法律问题研究

如果电子意思表示发出后能够即时被相对人受领并能即时被回应,则为对话式意思表示；否则,便是非对话式意思表示.在判断网上商品信息是电子要约还是电子要约邀请时,可以参酌法律规定、当事人的意思以及客观外在的情形来判断.应区分收件人是否指定接收数据电文的特定系统而定数据电文的到达时间.对于电子要约的撤回和撤销问题、电子承诺的撤回问题,不存在法律适用上的障碍,关键在于客观上能不能满足撤回和撤销的要件.     

《民法典》中关于合同订立的新规则

上期,我们解读和探讨了关于合同效力的新规则。本期聊一聊关于合同订立的新规则。合同订立的不同形式《民法典》合同编第469条各款分别规定:“当事人订立合同,可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。”“ 书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”     

数据电文证据探析

新(合同法>将“数据电文”列为合同的书面形式之一，但它与传统的“书面”又有本质区别。数据电文证据属于视听资料类证据，其外在表现形式为磁盘、光盘，在司法中，主要的或大量的是网页证据，在法庭中的证据调查方法仍以视听资料形式为之，必要时或在个案中辅以鉴定的方法为证据调查。在诉讼中，如无反证，应推定其有证据能力，证据力的大小，法官应综合全案证据，以自由心证判断。     

电子物证鉴定中的同一认定和种属认定

电子物证（电子证据）是与传统物证不同的新型证据。电子物证鉴定的送检材料一般是保存有数字电文的存储介质，其中存储的电子数据是鉴定分析的主要对象。电子物证鉴定有其特殊性，这体现在两个方面：第一是数字电文中很少包含人身的、信息系统的“特征信息”。传统物证中的指纹和DNA鉴定都可以对人身进行同一认定，而数字电文经过信息处理设备的处理、传输，其中不保留或者很少保留人身特征信息。第二是传统物证鉴定分析中的“物质交换原理”不适用于电子证据。数字电文在存储、处理、传输过程中是以光电信号的形式完成信息处理和传输，不发生物质的交换，没有物质成分的交流，只引起数字设备存储器中存储介质的存储状态变化。虽然电子物证鉴定与传统物证鉴定有很大不同，但传统物证鉴定的理论和方法对电子物证鉴定具有指导意义。本文借鉴传统物证鉴定中的同一认定、种属认定理论及方法，对电子物证鉴定中的同一认定和种属认定做一初步的探讨。     

论政府信息公开诉讼中的证明责任

政府信息公开诉讼与普通行政诉讼在证明责任上存在重要差别,现有的行政诉讼证明责任分配规则不足以完全解决其中的问题。其中,认定政府信息属于国家秘密的证明责任,依申请公开中关于申请条件的证明责任,信息不存在的证明责任,以数据电文形式提出申请的证明责任,都需要在现有证明规则的基础上进一步明确。     

论政府信息公开诉讼中的证明责任

政府信息公开诉讼与普通行政诉讼在证明责任上存在重要差别,现有的行政诉讼证明责任分配规则不足以完全解决其中的问题。其中,认定政府信息属于国家秘密的证明责任,依申请公开中关于申请条件的证明责任,信息不存在的证明责任,以数据电文形式提出申请的证明责任,都需要在现有证明规则的基础上进一步明确。     

规制“规避”:中国民商法的技术选择、制度演进与改进策略

《民法总则》建立了"虚伪表示效力判定规则",且未再沿用《民法通则》关于"合法形式掩盖非法目的行为无效"的规定。实务界期待新规则能够更合理、有效地规制法律规避行为。但新规则的有效适用需要充分的证据支撑,而获取与核实该类证据的高成本性可能阻碍了法官对虚伪表示的认定。此外,结合以往实践经验推断,新规则对日益普遍的"组合式规避行为"的规制作用有限。为此,有必要在"虚伪表示效力判定规则"基础上,进一步通过直接对某些规避行为进行立法定性、直接禁止当事人从事特定行为、提高当事人从事规避行为的成本以及改革监管措施以阻却当事人实施规避行为等多种途径,系统构建规制法律规避行为的制度体系。     

日耳曼法对世界法制文明的影响

日耳曼法是西方法律传统的重要基础。日耳曼法的属人主义是近现代国家在法律中主要或部分采用的原则。立法、司法上考虑团体的利益以及法人制度的形成,一定程度上是受到了日耳曼法团体本位性的影响。而日耳曼法的形式性,影响了过错责任原则的确立,影响了意思表示和要式法律行为制度,也影响了陪审制度和诉讼中的证据形式。     

电子合同形式论

电子合同虽已为一些法律规范确认为书面形式 ,但是它与传统书面合同的差异仍存在。而这些直观的差异却因近年来推崇“功能”的趋势而被合理忽略———“功能等同法”对法律行为的形式产生了深刻的影响。商业行为法律形式的认定取决于商业活动的需要与立法者对该形式之功能的认知 ,而功能的获得却依赖于技术发展水平 :如书面形式功能的物理特性与电子合同的技术支持。目前我国《合同法》虽宣布电子合同具有书面形式的效力 ,但因不能保证书面功能的实现 ,仍难被商界普遍接受。立法与司法活动将更加关注新技术的发展。     

数字政府中个人数据保护的法律规则转换

建设数字政府必定导致大量个人数据进入政府掌控的公共数据库,这些公共数据中的个人数据需要在数字政府内部共享,以及通过外部流通,从而促进社会公共利益的增加。这就必然导致之前以“告知—同意”为主的个人数据保护法律规则,无法适应数字政府中个人数据的应用状况。数字政府采用的数字技术对个人的意思表示会产生影响,同时这些技术也导致个人隐私在一定程度上透明化。个人数据及其权利的法律性质存在个人性及公共性的二元性,个人数据经过合法程序进入政府公共数据库之后,应当扩展个人数据的公共性。在数字政府中应当有与私法不同的个人数据保护规则,主要包括强调个人数据共享及流通,以增加社会价值的利用规则体系;强调国家监管以保护个人数据的保护规则体系;强调事前预防措施的救济体系。     

国际商事仲裁协议书面形式之浅析——从《纽约公约》、《联合国仲裁示范法》看书面形式之认定和发展

仲裁协议是双方当事人意思表示一致的外在表现，是整个仲裁制度的基石。一般认为，仲裁协议应当通过书面形式来体现。如果仲裁协议未能满足此形式要件，以仲裁协议为基础的仲裁裁决就不可能得到法院的承认和执行。实际上，在仲裁程序的实务中，书面形式的认定出现了诸多难题。这方面较常见的问题是，双方当事人或一方当事人未签字的往来电传或传真是否构成“书面协议”，     

试论数据电文的证据资格

数据电文是记录电子交易当事人法律行为的主要载体 ,具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性和超文本性的特点。数据电文具有证据资格的条件有两方面的 :一是收集的主体、程序及手段符合法律的规定。以法律明确禁止的手段 ,或不合法主体收集的 ,以及不按合法程序收集的数据电文都不具有证据资格。二是当法律对证据形式有特别要求时 ,数据电文的形式符合法律的这些特别要求 ,即数据电文应当采用一定技术 ,保证能够确认该数据电文的作者 ,达到纸面环境中“签名”的效果 ,同时能采取可靠的技术保障 ,以保证电文的完整性和不被篡改。     

国际贸易中EDI的若干法律问题新探

EDI给国际贸易中的传统法律规定提出了严峻挑战。由于数据电文的虚拟性和快捷性 ,加上传统立法对EDI缺乏规定 ,引发了与EDI有关的书面形式问题、手书签名问题 ,传统的要约、承诺理论中的到达生效与投邮生效原则在EDI时代背景下也失去了存在的必要性和合理性。电子商务正成为商事交易的发展方向 ,传统的游戏规则应逐步淡出历史舞台 ,接受新事物已成为改善生产关系的必然选择。     

规则与实务之间的数据电文证据

中央电视台《今日说法》曾报道了一起房屋产权争议案件。在该案中,法官依据当事人提交的网络聊天记录为证据,认定房屋产权归属及房屋装修补偿款数额。网络聊天记录以数据电文证据的形式出现在法庭上并不是新鲜事物。近几年,手机短信、电子邮件、网站页面等数据电文证据频频亮相于民商事诉讼中,而《民事诉讼法》并未有直接规范该种证据的法律条文,最高人民法院《关于     

EDI环境下要约与承诺的若干法律问题初探

EDI对国际贸易中的传统法律规定提出了严峻挑战,给传统的要约承诺理论也提出了许多质疑,比如数据电文表达的要约承诺是否具有法律效力,通过EDI表达的要约和承诺能否视为当事人的意思表示,EDI是否限制了当事人的权利,在EDI环境下要不要固守到达生效和投邮生效原则等。对这些问题进行理论研究具有重要的现实意义。