从三个“谁”的角度分析中国国有公司治理——鉴于日本的失败经验

在日本,公司治理的效力很早以前就成为较大的问题,很多人认为日本的许多经营者监督机制并没有发挥应有的作用,而是存在很多漏洞,这是因为日本的法律和现实情况之间存在很大的距离,比如日本的法律规定股东大会选任监事和董事,董事会和监事对董事或者代表董事进行监督,而在现实情况中,社长把握着极大的权力,可以选任自己的部下作为监事和董事,甚至在退休之后都可以垂帘听政。因此,20世纪90年代以后,日本引进了美国式的公司治理制度,但是这种公司治理制度改革不能认为是很成功的,以日本的失败经验为基础分析中国大型国有公司的公司治理问题很有参考价值,这就是日本没有从三个"谁"的视点进行改革。     

日本减轻公司董事、监事法律责任所引发的思考

在我国出现了以珠峰摩托、郑百文、银广夏等上市公司侵犯公司和股东利益的典型案例,以及美国发生了安然、世通、施乐等公司财务丑闻以后,人们普遍要求强化对公司监管、加重对公司决策管理层惩处力度的呼声日益高涨;然后,就在这同一时期,我们的近邻日本却对公司法、商法作了较多的修改,其中的主要内容之一,不是加重公司董事、监事的法律责任,而是减轻了公司董事和监事的法律责任。本刊特约请了上海社会科学院法学研究所的部分研究人员对此问题进行分析和探讨,以期有所启迪。     

公司董事法定任职资格问题研究

公司董事、监事、高级管理人员的法定任职资格的立法目的是为了对内保护公司财产的安全和股东权益,对外保障公司债权人的利益和交易安全。我国修改后的《公司法》对公司董事、监事、高级管理人员任职资格作了专章规定,取得了较大进步,但对具体任职资格的设定、不符合任职资格的法律后果、任职期间出现资格缺陷后的解任程序等问题的规定仍有不够完善之处。进一步审视相关条款的设定,区分在不同阶段不具备任职资格的董事、监事、高级管理人员行为的效力,建立相应的解任程序,对公司法的继续完善深具意义。     

上海设立董事、监事管理中心对完善我国独立董事制度的启迪

完善独立董事制度，是一个世界性的课题，各国的学者、专家在实践中均在不断地进行探索。上海市设立董事、监事管理中心，则是一种有益的探索。据调查，目前，上海董事、监事管理中心所管理的董事和监事，仅为派到国有公司的董事、监事。这里所说的国有公司，指的是国有独资公司和国有控股公司。     

有关内部人员短线交易归入权问题的探讨

内幕交易包括短线交易和内线交易,通常以短线交易为主。所谓短线交易,就是指发行公司的董事、监事、经理及持有法定比例股份以上的大股东在法定的期间内(一般为6个月),买进发行公司股票后再卖出或卖出后再买进,以赚取差价利润的行为。而归入权,就是发行公司的董事、监事、经理及大股东在进行短线交易的情况下,公司将其收益收归公司的一种特殊的权利。     

国有公司董事监事适用劳动合同法的困境及对策研究

国有公司董事监事具有劳动者的属性,但同时具有雇主的属性,因此国有公司董事监事与所在公司的关系是否适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定存在一定争议。《刑法》第九十三条规定国有公司中从事公务的人员以国家工作人员论是在涉嫌犯罪的过程中认定犯罪主体的需要,不适用于劳动关系中主体的认定。因此该条法律规定不影响国有公司董事监事的劳动者属性。本文指出要充分认识到国有公司董事监事的特殊性,在承认国有公司董事监事劳动者属性的情况下,依法适用《中华人民共和国劳动合同法》。同时,要从国有公司董事监事的特殊性出发,对其区别适用《中华人民共和国劳动合同法》,以防范不必要的风险。     

论公司治理结构中的外部监事制度

加强监事会的监督职能是完善公司治理结构的一项重要内容,日本商法中的外部监事制度正是为保障监事监督的独立性和客观性而设计的。深入理解外部监事制度的法律含义和功能,区分外部监事和独立董事各自的特殊功能,探讨我国公司法引入此项制度的可行性,将有利于完善我国的公司治理结构。     

“禁止篡夺公司机会”规则探究

公司机会作为一种新的财产类型,可以被纳入无形财产的范畴,公司对其享有的权利具有期待权的属性,是一种新型的期待权。公司机会的认定要考虑的因素包括机会的来源、机会与公司经营活动的关联程度以及董事的信息披露义务等。我国现行法律将篡夺公司机会禁止义务的主体限定为董事和高级管理人员,存在不周延性,应扩展至控制股东和监事。此外,应通过司法解释的方式,对董事的抗辩事由等予以明确或完善,以增强法律的确定性及操作性。     

请再还公司章程一点自治权——以独立董事的设立为视角

公司治理结构的完善与否不仅决定了公司绩效,并直接影响公司的市场价值,甚至制约一国的股市的发展。为了完善我国公司治理结构,提高我国公司的国家竞争力,《公司法》首先确立了监事制度,后又引进了独立董事制度,然而这些制度并不如人们所期望的发挥其监督职能。本文从揭露我国监督机制的问题着手,分析原因,并对我国公司治理结构的症结做出判断,从而得出结论:我国提高公司治理结构水平的根本途径在于完善监事制度,我国独立董事制度也并非是画蛇添足,但统一要求上市公司设立独立董事则无必要,应当将设置权归于公司章程,允许公司自治。     

论公司归入制度的理论基础与制度价值

我国修改后的《公司法》和《证券法》都规定了公司在一定条件下可以把因为公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等违反法定义务而获得的利益收归公司所有,该制度在学理上称为公司归入制度。但是因为立法没有采用公司归入权这样一个概念,因此本文在界定该项权利的基础上,提出公司归入制度的理论基础在于信托法上的受信义务,其根本制度价值在于维护公司财产的独立性,避免公司控制管理人利用公司财产和自己的职权为自己谋取私利,从而保护公司的利益不受内部人的侵犯。     

短线交易归入权的若干法律问题分析

所谓短线交易归入权,简单来说就是内部人从事短线交易所得的收益应当归入公司。我国《证券法》第四十七条规定:上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出,或者在卖出     

中日完善公司监事制度研讨会综述

为配合公司法的修改，10月15日，上海国际商务法律研究会公司法专业委员会和上海市国有资产监督管理委员会在兴国宾馆联合举办了“中日完善公司监事制度研讨会”。市委组织部主管公司监事工作的前副部长、市政协教科文卫体委员会主任周鹤龄、市国资委副主任张成钧、日本监事协会访问团一行10人和法学界、律师界、上海市国资企业监事会主席等120多人参加了研讨。会议由市国资委监事工作处陈禹志处长主持。     

裁判思维下的公司机会原则——以《公司法》第149条为中心

公司机会原则的适用主体总体上可以准确地界定为董事、高级管理人员和控股股东,不包括监事和独立董事。公司机会的认定取决于是否源于职务便利获取,而不应限定为是否在执行职务过程中获取。公司机会原则与竞业禁止存在竞合,但是两者又各有不同,不应将二者混淆。公司机会原则与保密义务存在牵连,需要分清。违反公司机会原则,公司享有归入权和损害赔偿请求权。特定情形下,公司可以向机会提供的第三人索赔。     

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定

第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议审议了国务院关于《中华人民共和国公司法修正案(草案)》的议案,决定对《中华人民共和国公司法》作如下修改: 一、第六十七条修改为:“国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成,并有公司职工代表参加。监事会的成员不得少于三人。监事会行使本法第五十四条第一款第(一)、(二)项规定的职权和国务院规定的其他职权。”“监事列席董事会会议。”“董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”     

论上市公司独立监事制度

独立监事制度有助于提高监事会的独立性,从而强化监事会对董事和经理的监督职能。在对日本和我国台湾外部监事制度进行介绍的基础上,对我国的独立监事规定及实践进行分析,进而提出我国引入独立监事制度的建议。     

日本外部监事独立性刍议

日本自1993年商法修改引入外部监事制度以来已有十多年历史,积累了一些理论与实践经验。本文在探究日本在不同时期对外部监事独立性立法之规定、日本学者对外部监事独立性之实证研究的基础上,就我国如何制定外部监事独立性相关规定提出建议。     

监事代表诉讼理论及实践——兼评最高法院《〈公司法〉规定（四）（征求意见稿）》第47条

一、问题的提出 新《公司法》特别提出了董事、监事和高级管理人员对公司的忠诚和勤勉义务。在此义务下,要求董事、监事和高级管理人员在对待公司事务及执行公司职务时应该以对待自身事务及自身利益一样诚信、谨慎、勤勉地履行义务和职责，否则应该承担相应的处罚和责任。     

日本董事责任免除制度的新发展

自20世纪90年代中后期开始,从增强企业的国际竞争力、改善公司内部环境的角度出发,日本的立法部门将完善公司治理结构定为新世纪商法修改的中心议题。在2002年4月1日正式开始实施的商法修改案中,作为减轻董事责任的一种方法,日本修改了董事责任免除制度。本文结合其中的相关规定,探讨减轻董事责任的必要性和应采取的方法。     

浅析勤勉义务规则对公司管理层的保护——兼议美国法的借鉴意义

勤勉义务,一方面对董事、监事、高级管理人员等课以一定程度的注意义务,另一方面也让尽到该义务的公司董事、监事、高管,不必为公司因商业风险而遭受的损失承担个人责任。本文主要探讨勤勉义务规则对商业风险的排除。一、现行法的规定我国法律虽然明确规定了董事的勤勉义务,但却几乎没有涉及具体的判断标准,这不可避免地造成了适用     

国有独资公司监事会职能评析与完善

我国《公司法》赋予了国有独资公司特别的法律地位,国家掌握着国有独资公司,就把握住宏观经济的命脉。国有独资公司的监事会作为公司的经营管理决策的监督机构,依公司法的规定行使职权。国有独资公司监事会当前存在着外派监事,职工监事如何有效履行职责以及独立董事与监事会如何有效充分履行职能等问题。本文认为,应通过完善国有独资公司监事会监督体系与外派监事的考评体系,培养专业的外派监事以及对监事会与独立董事之间实现职权合理配置等方法完善国有独资公司监事会监督职能,巩固国有独资公司在国民经济中重要的影响力。