西方自由与权利的合法性来源与存在样态——从古典到现代的历史考察

西方自由与权利的合法性来源一般有两种：一种是外在于国家权力,国家权力只能认可而不能创制;一种是内在于国家权力,是由国家权力创制和授予的。西方自由与权利的存在样态一般也有两种,一种是身份、等级、特权式的自由与权利;一种是普及化的、为大多民众普遍拥有的基本自由与权利。西方很早就产生了合法性来源外在于国家的自由与权利的情况,但这种自由与权利多是一种身份、等级、特权式的自由和权利。近代英美两国自由与权利的现代化成功转型,源于将这种身份、等级、特权式的自由与权利向更广大的社会阶层普及和开放,使得这种自由与权利为社会更多民众所普遍共享,进而推动了保障这种基本自由与权利的宪政机制的发展;而近代法国自由与权利的现代化转型失败,源于没有将这种身份、等级、特权式的自由与权利向更广大的社会阶层普及和开放,自由与权利没有摆脱狭隘的特权性和身份性限制,没有为社会广大阶层所普遍共享,进而也就无法推动保障这种基本自由与权利的宪政机制的发展。     

从"自由"到自由:劳动法的理念缘起与制度变迁

平等自由的法理念在劳动法上的实现经历了曲折的历史过程.在资本主义经济发展初期,劳动者的自由权因为劳动关系的从属性而在合同法的框架下被消解殆尽.严格限制甚至剥夺劳动者的自由是当时资产阶级朝野的共识.然而,这样的法律制度所带来的社会后果使资本主义政府逐渐认识到,"正义"在劳动关系中的实现不能简单依靠劳资双方的个别自由谈判,它需要政府的介入和劳资团体力量的相互制衡.劳动法正是在这样的理念支持下发展起来的.我国劳动关系的发展虽迥异于西方国家,但劳动法理念的缘起与制度变迁的理性脉络却与之有异曲同工之妙.     

企业从垄断到自由

在许多方面企业（公司）对我们的了解,都要比我们对它的了解多。它会追踪我们的个人习惯,会娱乐我们,甚至还会囚禁我们。它帮助我们与致命的疾病斗争,制造出我们食用的食品,与我们在市场经济中进行商品交换,又在政治上压缩我们的活动空间。     

从以道德立论的自由到以利益立论的自由——卢梭自由观与马克思早期自由观初探

卢梭和马克思都是思想史上的重要人物。但是长期以来,人们对卢梭与马克思的思想联系关注较少。本文试图通过对卢梭自由观与马克思早期自由观的简要介绍,阐明卢梭与马克思之间的思想联系。卢梭和马克思都对本体论意义上的自由和积极自由予以了关注,但他们对自由与法律的关系和自由、道德与利益的关系的论述却存在差异。     

儒家关系学说与存在虚空之治疗:来自本土文化的思考

存在虚空是指人们认为生活丧失了意义和价值,这是当代人面临的主要精神问题,这一精神问题的来源主要根植于关系的堕落与变质。从儒家思想和存在主义学说的角度出发,讨论人与人、人与命、人与时三者的关系,并通过对关系本质的阐述启发人们对当下自身生存意义和价值的思考。     

从积极自由与消极自由评论转基因水稻事件

2013年7月,61名院士联名上书农业部,在联名信中,61名院士们针对转基因水稻的问题,严厉指责了农业部的不作为行为,被称之为告御状。而近日,61名院士联名上书农业部的事情又被中科院院士、华中农业大学生命科学学院院长张启发透露外界,一时成为社会关注的焦点。本文以柏林的两种自由论为基础,对转基因水稻事件进行了浅论。     

检察机关排除非法证据:从自由证明到严格证明

检察机关排除非法证据必须要无缝对接到侦、捕、诉、审等诉讼环节,因为其属于程序性争点以及审判前环节可以采用自由证明的方法,但是由于我国司法机关权力的整体特色和检察机关的法律监督地位而谨慎采用严格证明方法也更加合理,具体有书面审查、口头审查和调取、审查讯问录音录像等方式。检察机关排除非法证据的办案机制以承办人主办、部门讨论和主管领导决定为主,同时还有上下级和部门之间的协作机制。检察机关排除非法证据在监督和控诉的不同方向可能会激化检警冲突和检法冲突。     

从异化到自由全面的发展——对人的存在状态发展之路的马克思主义解答

人类的生存状态,经历两个基本的阶段:异化状态和自由全面发展的状态.人类在进入自由全面发展的生存状态以前,历史必然地要经受异化的苦难.一方面想要通过市场经济发展生产力(实际上也就是为最终消灭异化创造历史条件),另一方面又不想要市场经济的发展必然造成的人的存在的异化状态,以为在市场经济的条件下可以实现人的自由全面的发展.这只能是一些人头脑中的美好愿望,是自欺欺人的幻想.无论是异化状态还是自由全面发展的状态,都是历史的产物,是由人类生活的具体历史条件规定的.在考察人类生存状态的历史发展时,必须反对人道主义的历史观而坚持唯物主义的历史观.     

论伯林的自由观——从两种自由概念谈起

伯林提出了“积极自由”与“消极自由”的著名区分。在深刻剖析了三种不同类型的积极自由观和二十世纪极权主义的逻辑联系的基础上,伯林认为消极自由观是“机会”、“能够”、“可能性”取向的自由观,以区别于“必须”、“应该”取向的积极自由观。但伯林的剔除了自主概念的消极自由观也蕴含了内在的危机。     

从存在到规范 ——犯罪论体系的流变与对立

从古典犯罪论体系,到新古典体系,再到目的行为论体系,最后到功能主义犯罪论体系,无不体现哲学基础的嬗变与规范评价对犯罪论体系的渗入.从实证主义,到新康德主义思想,再到目的行为理论,最后到功能论,古典的犯罪构成体系最终被打破,取而代之的是与外界连通的"管道",价值评价的渗透使得李斯特鸿沟被彻底跨越.存在论与规范论的对立不仅体现在方法论,在整个犯罪论体系的三个阶层中、共犯理论中均有涉及.规范论的兴起标志着刑法的新走向,对此应当批判性地接受.     

生存能力、生存权利与生存权利的保护方式

人的生存能力与生存权利是两个不同的概念,前者主要表现在人与自然的关系上,后者则表现在人与人的关系上。我国把生存权视为人民的首要人权,客观原因是我国的经济发展程度,主观原因是党和国家的人民性。我国尊重和保障人民生存权的基本方式,是以国家引导经济发展为主,建立健全社会保障体系为辅。     

去除时效制度的反道德性——时效制度存在理由论

"权利消减"的时效构成背离了人类的一般道德情操和自然正义观念,而"公益"、"社会秩序"、"信赖保护"、"社会效率"、"不保护权利上的休眠者"等都不能使该构成正当化。将时效定性为"权利推定"的制度,克服真正权利人或已免责义务人的举证困难,将从根本上去除时效制度的反道德性,使其成为"人类权利的保护神"。     

权利空间的拓展——农民迁徙自由的宪法学分析

迁徙自由是人们追求幸福、实现人生价值和目标的“复合性”权利,它在整个宪法权利体系中具有基础性的意义。以限制迁徙自由为实际内容的户籍制度,造就了不公正的城乡二元社会结构,阻隔着人们以自由迁徙的方式完成“地缘的结合”和“从身份到契约”的转变,并直接形成了与宪政精神的抵牾。迁徙自由体现着对人的价值的宪政关怀,它为农民自身的全面自由发展及其权利的拓展提供了广阔的空间,为瓦解传统的城乡二元社会结构并祛除由此而生的城乡歧视、城乡差别提供着制度上的契机与可能。同时,以农民为主体的自由迁徙有助于形成政府间竞争博弈的宪政权力结构,有助于形成宪政所必需的公民意识和政治理性。只有当农民以具有完善人格和个人理念的“自由公民”形象出现并真正成为政治关系的完整主体时,才能为宪政和法治建设奠定坚实的社会基础。     

Sustaining freedom,security and justice – from terrorism to immigration

This article focuses on two areas central to sustaining freedom, security and justice: terrorism and immigration. Their inter-relationship and the instruments and measures adopted to prosecute them have significantly advanced judicial co-operation, communitisation of security, and re-assessment of the nature and requirements of EU governance in an EU committed to human rights, liberal democracy and realising sustainable freedom, security and justice. The article outlines the background to EU involvement in judicial co-operation. It then explores EU competence, instruments and measures developed to (i) combat terrorism and international organized crime; and (ii) immigration and asylum. It concludes that the inextricable linkage between the two has serious implications for future EU democratic governance. This revised version was published online in August 2006 with corrections to the Cover Date.     

言论与行为二元论：表达自由立场上的刑法行为理论考量

历来对思想的控制无不是以对言论的控制为表征和途径的,自古罗马以来,“任何人不因思想受处罚”的法律格言,从未阻绝此后漫长历史时期统治者对言论自由的钳制。刑法学家将发表言论一概解释为行为,非但无法保障思想自由,可能与其初衷正相反;借鉴美国判例中“言论——行为”两分法,将具有表达意义的行为在一定条件下解释为言论,不仅是对宪法中言论自由原则的呼应,而且对思想自由保护的现实意义也是深远的。     

国家与婚姻:婚姻自由的宪法之维

作为宪法基本权利的婚姻自由,是指婚姻当事人享有自主地决定自己婚姻的权利,免受国家的非法干预与侵犯.婚姻当事人按照法律的规定,有权基于本人的意志,自主自愿地决定自己的婚姻问题,既不受国家的强迫、限制或其他方式的影响,也不受第三人的干涉和强制.我国法律规范中限制公民结婚和离婚的某些规定,与宪法婚姻自由基本权利是相冲突的,国家对婚姻自由限制只能是在宪法精神下基于合理的、正当的理由且只能由法律予以规定.婚姻自由是否可以包括同性婚姻近年来被少数群体呼吁,其法律理论需要从宪法平等的层面进行探讨.同性婚姻的法理学源于宪法平等而非婚姻法,即性的平等而非男女平等,同性婚姻如果需要国家的保护,首先需要对宪法平等权作扩张的解释,然后才有可能进入由法律规范调整的讨论视角.     

论现代民法在“从契约到身份”运动中的困境与突破——以民法的终极价值为视角

“从契约到身份”运动的兴起,使现代民法陷入了困境。民法的终极价值是自由,这决定了民法在面对上述运动时,必须放弃社会正义的价值取向,而坚持自由这一终极价值。“从契约到身份”运动只能由以社会本位为本原的经济法加以规范。     

债权形式主义下物权行为有限存在之三维分析及立法建构

民法学界关于物权行为的讨论并未系统、深入,从事实、规范、价值三维角度分析债权形式主义下 应有物权行为的有限存在空间,且和债权行为一样均可单独引发物权变动,但不存在独立性与无 因性问题,并提出了立法建构模式。