公诉——合目的性与合法律性的统一

公诉具有两方面的属性——合目的性与合法律性,公诉的合目的性与合法律性二者之间在一定情况下存在冲突,当二者发生矛盾冲突时,应坚持价值衡平原则。公诉应当既是社会安全的保障,同时也是个体权利的保障;既要实现法律所追求的一般公平正义理念,也要遵守现实的实体和程序法律。应当坚持公诉合目的性与合法律性的统一,任何过分追逐单一性的做法,将必然导致公诉失去其根本价值,破坏公诉的基础,导致公诉异化。     

基于合道德性的合法性——从康德到哈贝马斯

哈贝马斯的法律合法化理论是通过重构性进路而间接捍卫合法化的规范性传统。康德基于合道德性的合法性论说将合法性建立在同意之上,但同卢梭不同的是它通过实践理性的普遍性来确保全体人民一致同意的可能性。尽管康德主张法律(正当、正义或权利)优先于伦理(德性),但这两者均从属于其实践理性法则。哈贝马斯通过实践理性多态论的建构及其在法律领域的运用,消解了康德在道德与法律之间设定的等级结构。     

从合法律性到情境合理性——警察用枪规范进路的重塑

在强调基本权利防御权功能的逻辑下,传统进路以规范形成为起点,为警察用枪构筑起以程序、条件和情形为主要内容的规范体系,并承认严密的司法审查可对警察用枪行为作出正确评价,借此实现合法律性的控制。然而,既有规范并未重视时间和危险的压力情境下警察用枪的真实状态,缺乏合理的类型化梳理,加之警察用枪话语之中包含了政策调整和舆论审查的影响,使规范与实践之间的张力日益凸显,用枪的正当性标准亦难以统一。若对警察用枪过程仔细考察,这一独特的执行过程并非一般的行政过程可以覆盖,电车难题、风险防控与情境决策等当代议题则有助于理解其独特性。基于此,或可对警察用枪过程采取情境化构造,以情境(客观)合理性为标准为警察提供合适的规范指引,借此实现对合法律性的功能弥补,修正既有规范的局限。     

汽车限购的合法律性和正当性分析

近几年全国几大城市陆续出台汽车限购政策,虽旨在解决城市交通拥堵与空气质量问题,但该政策颁布的法律依据及其正当性却受到广泛质疑。汽车限购政策欲解决其合法律性和正当性依据的双重困境,必须从以下几点着手解决:确立上位法依据,从依政策调控转向依法调控;严格依照法规制定政策,切实保障程序公正;保证监督机制,坚持政策依法施行。     

程序主义法范式对合法性的重构

法律的合法性主要是指法律作为一种规则其内在的有效性与事实上可被遵守的事实性的一致,而现代法律其事实性的强调以及法律规则本身的正当性缺失引起了法律合法性的困境,合法性追问源于对西方资本主义国家的合法性缺失状况的担忧与思考,哈贝马斯利用交往行为理论重构了法律合法性,并提出了程序主义法范式作为解决方案。     

全球治理的法律渊源及其合法律性问题

全球治理的重要特征是多元规制,这一特点对全球化时代的法律的概念和法律渊源问题提出了挑战,针对这种挑战的三种解决途径即由约束力的区别来确定硬法和软法、按照法律制度化的程度来区分各种法律渊源、依据世界民主公法来界定各层次的法律渊源都要求对全球治理的法律渊源提出某种规范性要求。相对于这种规范性要求的实质性方面,通过合法律性这个概念来表述这种规范性要求是更适当的,并且在此意义上,合法律性也呈现了全球治理法治化这种规范性主张的必要条件和相应的局限性。     

论转型时期国家宏观调控的合法性——基于哈贝马斯合法性理论的思考

哈贝马斯对合法性与合法律性作了区分,因而对合法性的考量就涉及两个方面,一是行为的合法律性,一是制度的合法性。合法律性与合法性之间存在张力,转型中国的宏观调控存在着这种张力,表现为宏观调控一方面法律依据不完整,另一方面社会共识不充分。保障宏观调控的合法性就要完善宪制,实现权力价值转向,努力求得社会共识。     

公共政策合法性的内涵与基础

公共政策是社会公共权威机构为解决某一公共问题而制定和实施的具有权威性的行为规范、行为准则和活动策略,是政治系统的输出部分。公共政策的合法与否是一个国家政权或政府能否赢得长久稳定与执政的基础。因此,公共政策获得合法性对一国的政治生活来说是至关重要的。本文就公共政策合法性内涵和基础进行简要论述。     

司法的合法性危机及其克服——基于哈贝马斯的研究

司法的合法性问题在于:一种法律的适用,如何既具有内部自洽性又具有合理的外在论证,从而同时保证法律的确定性和法律的正确性。当代西方的典型理论包括法律诠释学、法律现实主义和法律实证主义都没能很好地解决这个问题。相对而言,德沃金的整体性司法提出了更为有效的方法,但由于其缺乏对话层面的考虑,而不可避免地陷入独白化的困境。为此,哈贝马斯将商谈理论引入司法以解决司法判决的合法性问题,从而提出了商谈式司法的理念。就我国而言,与能动司法相比,商谈式司法具有更大的理论与实践价值。     

从仇和现象看政治合法性

仇和现象是当代中国政治发展逻辑的一般折射,从仇和现象可以看出我国政治合法性的一般构成。当代中国政治合法性包含三个纬度:价值认同,即传统政治文化的内在权力意识;政治共同体认同,即对中央政府权威的认同;政治行为认同,即政治行为所带来的民众认同。这种合法性构成是在中国传统政治文化背景下的对西方政治价值的糅合,具有一定的合理性。     

论国际法的正当性

国际法的正当性关注国际法本身的正义问题。现代国际法正日益面临正当性危机。危机主要表现在国际组织的结构和国家权限、国际法规则的实施与适用、国际民主的程度的减弱等方面。评估正当性不仅涉及到价值的判断、解构,而且更需要论证价值的重新建立。正当性理论实际上是正义理论在国际法中的应用,但对正当性的论证不能将其用作违法行为的正当化辩解。     

从观念合法性到规则合法性——论近代中学训育部的出现与变革

近代中学训育部在1920年代初较为普遍地出现,至1930年代初,教导部又取代训育部成为一些中学新的训育组织。组织规模扩大和加强训育工作的实际需要,都不是中学普遍设置相应训育组织的根本原因。它只能从合法性影响的角度加以说明。与不同时期的政治结构密切关联,训育部最初出现主要是受观念合法性的影响,教导部的设置则主要受规则合法性影响。虽然,训育组织形式及其影响因素不同,但不同阶段中学的训育组织都存在趋同的现象。这也提醒我们以一种更为审慎的态度,思考当前有关学校特色发展、多样化发展的讨论和探索。     

和谐社会建设:法制及司法理念

和谐社会是一种稳定的社会,但在稳定中不是说没有变化,它是指变化发展中的稳定.和谐社会是指社会各要素之间的平衡状态,因而要达到和谐得使用综合的方法.但各种方法并不是均衡地起作用.其中最主要的应该是法制方法.这里的法制方法是指与和谐社会建设相适应的良好的法律规范、法律价值理念和克制宽容的司法意识形态的和谐运用.在建构和谐社会的过程中,我们应弘扬法制的妥协与克制精神,而要抑制法治的强制管理与能动的特性.我们要认真地对待规则,不要在解释中对明确的规则添加额外的含义,要充分发挥规则在和谐社会建设中调整功能.     

民事诉讼证据的合法性——从最高法院关于录音证据的司法解释谈起

证据的合法性问题 ,无论在诉讼法理论或者在司法实务中都是极具争议的话题。最高法院曾经批复私自录音形成的证据材料不具有合法性、不能作为证据使用 ,新近颁布的《民事诉讼证据的若干规定》对此又语焉不详 ,在理论和实践中引起诸多歧见。为此 ,笔者从最高法院关于私自录音的司法解释入手 ,借鉴民事实体法研究的一些理论和方法 ,深入分析了诉讼理论与司法实务中与证据合法性相关的几个问题 ,并就如何构建我国民事诉讼非法证据排除规则提出了初步设想     

法的合法性与整全性的关联分析

法律资格纷争成为英美法理学传统的一道难题,对这一问题的回答形成了不同法学流派。从法的合法性判准的不同模式出发,证立整全性不仅可以进入法的合法性判准的行列,而且必然成为当下法的合法性判准的最佳选择。这一必然的最佳选择基于整全性在理论上符合法律的终极目的,即最高指令——人类"善"的生活,在法律实践中实现了平等尊重和普遍的人文关怀,只有这样的法律才是理想型的法律。如果这一论证结论确实可行,那么,我们就可以超越哈特与德沃金关于法律概念之争,终结和平息不同法学流派对法律资格的纷争。对于法律资格的回答将聚焦于法的合法性和整全性的关联考察,其对法理学的重述将开辟新的理论疆场。     

全球化背景下中国法治发展面临的挑战

在全球化背景下 ,中国法治发展不仅有各种机遇 ,更面临严峻挑战。本文从国家的法律主权、立法、行政、宪法、部门法、司法、法律服务等方面深入地分析了全球化对中国法治发展的多重影响。     

多元思想背景下的伦理法制--兼议东晋南朝法律思想的时代特点

东晋南朝时期,玄学成为当时具有时代特色的主流学术和政治思潮.但此时的思想界又呈多元化局面,玄、儒、佛、道各家思想对意识形态及政治领域各个层次的影响和作用并不相同.在统治者治国的实际指导思想方面,儒家学说仍然占据主导地位.这不仅表现在江左君臣们仍以儒家学说作为治国立论的出发点,还表现在儒家思想对当时立法和司法实践产生着直接的影响.在处理具体案件时,司法者主张情、理、法结合,提出了符合伦理人情的原则和方法.这一时期儒家思想的作用和影响推动着封建法律伦理化进入新的阶段.     

区域法治发展与文化传统

推进区域法治发展,乃是法治中国建设应予施行的一个重要的战略与策略选择。认识和把握文化传统对于区域法治发展的基础性作用,无疑是我们打开区域法治发展现象奥秘的一把钥匙。文化传统作为一种历史惯性力量,深深地嵌入广大民众的意识、心理、习惯、行为方式及其日常生活过程之中,与社会共同体内在关联,无法分割。文化有大传统与小传统之区别,无论是文化大传统,还是文化小传统,都具有区域性的特征,对于区域法治发展进程产生深刻的影响。在迅速走上现代化道路的当下中国及其各个区域社会,需要我们重建文化传统在区域法治发展进程中的基础性地位。在这里,重要的是要把文化传统之重建有机融入大众的日常生活过程之中,使之成为日常生活过程的内在要素。     

版权扩张:一种合法性的反思

通过对美国外交版权政策、中国法律文化传统、版权文化功能、国外有关学者对版权扩张的态度的梳理 ,笔者认为中国在满足有关国际公约的最低要求的前提下 ,无须跟随这种潮流。     

程序主义法律范式:哈贝马斯解决法律合法性问题的一个尝试

通过对古典“资产阶级形式法”与当代“福利国家实质法”两大主流法律范式的分析、解剖,哈贝马斯指出,在当前社会条件下,法的合法性问题的解决,必须用交往理性取代传统的实践理性。在交往行动理论的基础上,通过一个合理的民主程序即沟通程序的建构,建立起平等自由的对话空间,通过平等的交往对话,实现法的事实性与有效性的统一。