论奸淫幼女罪的“明知”问题——兼论幼女标准的确定

刑事执法中关于奸淫幼女罪的成立是否要求行为人对被害人属于“幼女”须是“明知” ,在我国刑法界长期争论不下。本文借鉴国外的刑事立法例及司法判例的成熟做法 ,提出在我国刑法中不应以明知属于幼女作为奸淫幼女罪的主观要件──即不明知不能成为免责理由 ,并针对司法中个案的不同情况提出了能够大致保证个案公正的不同处罚方法。     

奸淫幼女与严格责任——就“高法”司法解释与苏力先生商榷

虽然最高人民法院的此次司法解释不无瑕疵 ,但其对奸淫幼女主观过错的强调从根本上来说是正确的 ;我国刑法在保护幼女的问题上确实还存在一些不足 ,但努力的方向不应是严格责任 ,而是应在坚持过错责任的前提下 ,朝着对奸淫幼女实行过错推定的思路去进行 ;最高人民法院的批复虽然从表面看解决了奸淫幼女罪要求行为人对幼女的年龄必须明知的问题 ,但究竟何为“明知” ,何为“确实不知” ,这仍然需要司法实际工作者结合自己的法律知识、实务经验乃至良知和勇气来作出最后决断     

适用刑法第17条第2款之浅见

我国刑法第17条第2款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人．犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火．爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。在司法实践中．我们如何界定该款规定中包含的行为呢？如果触犯此款规定以外的其他犯罪又如何处理？     

司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入

本文针对最高人民法院关于奸淫幼女的批复展开一个学理的讨论。全文主要为两大部分。第一部分将从多个方面论证这一司法批复隐含的错误 :它违背法理 ,违背保护 14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策 ;从实践上看 ,这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果 ,有利于某些特殊群体的非法犯罪行为 ;考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度权能 ,这一解释还有越权违法的嫌疑。本文第二部分则试图探讨这一错误发生的制度和学术原因。我的分析结论是 ,这种错误主要来自的一方面是对部门法操作理论的过度信任和缺少学术的多样性 ,另一方面则来自对社会真实世界的不理解甚至是有意的忽视 ;而这背后 ,则反映出最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足。     

保险事故与被保险人过错之关系及其法律调整模式——兼评我国《保险法》第27条第2款及相关规定

保险事故与被保险人过错间之关系及其法律调整模式 ,历来为保险立法之重点与难点。近代以来 ,一般规则及其模式为 :通过立法及其解释将保险事故之范围定性为“偶然事故或意外事故” ,间接排除被保险人通过自己的意志或行为对保险损失的左右或控制 ;通过被保险人故意行为之不可理赔之法定免责条款 ,直接排除被保险人之故意行为 ;同时 ,被保险人重大过失行为在解释上亦应视同故意 ,保险人亦得免责 ,但保险契约有约定的 ,不在此限。但现代立法认为 ,上述规则不是绝对规则 ,在责任保险和人寿保险等领域的适用上 ,应遵循保护受害第三人以及受益人的法益思潮和立法趋向 ,作适当的限制或例外规定。     

论刑法第91条第2款的适用

刑法第91条第2款的适用应根据行为主体的不同确定:与该财产无关的第三人侵犯该财产的,成立相应的财产罪。该财产的原权利人以非法手段取回该财产,如果侵犯了对方的他物权,则构成相应的财产罪;如果只是侵犯了对方基于公共秩序管理需要的占有,则不成立财产罪。国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体中的相关工作人员利用职务之便,侵吞在本单位管理、使用或者运输中的私人财产的,根据行为人身份的不同,分别成立贪污罪或职务侵占罪。     

如何适用《刑法》第59条第2款

如何适用《刑法》第５９条第２款戴行国《刑法》第５９条第２款是对某些特殊刑事案件作特别减轻处理的立法许可，其适用的案件应当是个别、偶然的。但近年来法院对此法款的适用日趋频繁，而其适用的理由和根据又往往显得苍白而单薄，有执法不严、不公之感。因此，对于该法...     

论英国刑法中的犯罪冒失——兼论第三罪过形态

英国刑法中的犯罪冒失是指冒不合理之险。在英国刑法中 ,犯罪冒失理论经历了主观冒失、客观冒失和主、客观冒失共存的发展阶段 ,并最后又趋向于主观冒失的回复。英国刑法中的犯罪冒失 ,不是解决间接故意与有认识过失之间区别困难的第三种罪过形态。英国刑法中的冒失 ,由于与间接故意及过失的关系混乱 ,不宜作为第三罪过形态加以借鉴。     

《刑法》第149条第1款的性质及其适用——兼论刑法中的“以假充真型”伪劣产品

在形式逻辑上,《刑法》第149条第1款具有注意规定和法律拟制的双重性质。但从犯罪属性和犯罪构成层面进行实质分析,《刑法》第149条第1款应当是注意规定。将《刑法》第149条第1款定性为法律拟制,违反《刑法》第3条前段的规定,与《刑法》第140条规定的犯罪构成不符。基于《刑法》第149条第1款注意规定的性质,援引该款并适用《刑法》第140条应当具备两个条件:一是涉案对象是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的伪劣商品,二是涉案对象又属于《刑法》第140条和司法解释规定的伪劣产品。因此,"依照本节第一百四十条的规定定罪处罚"是"可以型"规范,而不是"应当型"规范。     

论我国《刑法》第64条的理解与适用——兼议我国《刑法》第64条的完善

我国《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”该条规定了犯罪分子的违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物等与犯罪有关的财物即赃款赃物的处理原则,是司法实践中处理刑事案件赃款赃物     

无权代理人过错责任及其减免——《民法典》第171条第4款解释论

在《民法典》第171条第3款规定的风险责任外,无权代理人还可能承担过错侵权责任。此时的赔偿范围为消极利益,且不应以履行利益为限。《民法典》第171条第4款关于恶意相对人和无权代理人之间按照各自的过错承担责任的规定,属于与有过错规则的明文规定,在立法论上大体妥当。行为人或相对人对代理权欠缺的善意意味着其无过错,但恶意并不意味着一定存在过错。对于无权代理人或相对人是否存在过错,需要结合对代理权欠缺的恶意和对被代理人追认可能性的判断作出综合认定。在判断无权代理人的过错时,还须考虑其是否违反向相对人披露代理权欠缺的说明义务。关于无权代理人过错侵权情形下代理人和相对人的责任分担,应综合侵权法中与有过错和受害人故意的规定以及无权代理人和相对人在各种情形下的过错情况逐一进行判断。     

贪污罪论要——兼论《刑法》第394条之适用

新《刑法》第３９４条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪论处。质疑之一，贪污罪能否以不作为方式构成？质疑二，如果礼物被存放在犯罪嫌疑人的办公室，能否构成贪污罪？本文从解释论角度对贪污罪的行为结构即主观要件和客观要件进行了深层理论探析，从而回答了这些问题     

《刑法》第349条第1款的规范阐释——以“明知”为切入点

《刑法》第349条第1款规定的包庇、窝藏行为,其性质会因行为人"明知"的有无、内容和程度而改变,从而构成包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,窝藏、包庇罪或非法持有毒品罪等不同的犯罪,甚至完全可能是无罪。这就涉及到诸多刑法条文的规定。因此,应以"明知"为切入点,往返于规范与事实之间,把《刑法》作为统一的整体,对《刑法》第349条第1款进行体系解释,方可得到合理的结论。     

论销售者的产品缺陷责任——兼议《产品质量法》第42条与第43条的关系

由于法律规定不够明确,学界对销售者的产品缺陷责任一直存有争议。通说观点基于《产品质量法》第四十三条主张销售者(对受害人)应承担无过错责任。本文从利益衡量视角对通说观点进行了分析与批判,认为销售者应(对受害人)承担过错责任,并进一步指出虽然基于《产品质量法》第四十三条销售者和生产者对受害人承担连带责任,但是在受害人向销售者行使索赔权时,销售者可以其无过错而主张免责。     

惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系

我国《侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿,该条与《食品安全法》第96条第2款规定的食品安全责任惩罚性赔偿之间的适用关系,是今后司法实践中的难点问题之一。两者在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基准等方面存在不同,适用不同的规范会给涉诉当事人的利益带来不同程度的影响。就不符合食品安全标准的食品类产品致人死亡或健康严重损害的这一情形,两者之间形成了适用规范并存的局面。此时,无法通过特别法优于一般法的法律冲突适用规则解决两者之间的适用关系问题,由当事人选择其中之一适用亦不符合法理,应当直接适用《侵权责任法》第47条的规定。     

论刑法中“应当知道”的教义学意涵

析清"应当知道"的教义学意涵,应当区分其具备的三种不同意义:词源意义、语境意义和类别意义。在词源意义上,"应当"是一个多义情态动词,既可表示推测性判断,又可表示规范性命令;"知道"则具备多元时态面向,这共同决定了"应当知道"具备多元的词源意义。在语境意义上,级次混乱造成了"应当知道"含义探寻的难题,但厘清"应当知道"条款的证据规则属性后,即可将其界定为有间接证据证明的知道,系对故意的认识层面之描述。在类别意义上,"应当知道"是对知道与否的概率判断,而非对知道确切程度的判断,其与直接故意或间接故意的类别定性没有逻辑关联。     

《刑法》第399条第4款的司法适用

刑法第399条第4款之规定属于牵连犯形态。因其属于特别性规定,仅适用与刑法第399条所规定之情形,对其他类似犯罪行为不具有普遍意义。     

《刑法》第29条第2款新解

教唆犯理论在我国刑法理论中被认为是“共同犯罪制度中最黑暗而混乱的一页”。究其原因,除了教唆犯本身的复杂性使然外,学者们对《刑法》29条第2款的不同理解也是造成教唆犯理论混乱局面的一个重要原因。本文从“教唆犯”、“被教唆的人”、“被教唆人未犯被教唆的罪”、“可以从轻或减轻处罚”四个方面对《刑法》第29条第2款的含义做出了新的解读。     

是直接故意还是间接故意——兼议“交通肇事后隐藏或遗弃被害人致其死亡”条文之适用

一、基本案情 2002年12月某晚，犯罪嫌疑人王某驾车至A地（两省交界处农村）时，张某从路旁树林冲出抢过马路，王某紧急避让并刹车，仍躲避不及将张某左腿碾断。王某见天色已晚，此地非常荒僻，无人目击现场，遂将昏迷不醒的张某拖至路旁深达2米的护路沟内后离开。次日晨，张某尸体被发现。经法医鉴定，张某左腿粉碎性骨折，抢救不及时致失血性休克死亡。     

安全保障义务补充责任研究——兼析《侵权责任法》第37条第2款之适用

《侵权责任法》颁布前,《未成年人保护法》、《合同法》、《消费者权益保护法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等单行法律及法律解释对某些特殊场所、单位等设定了一定范围内的安全保障义务,其义务主体、保障前提、保护对象均具有特殊性。《侵权责任法》颁布后,其第37条正式确立了安全保障义务制度,但该条第2款在理论上及实务上仍存在较大的争议。本文主要就第37条第2款对补充责任进行分析并提出笔者自己的观点及建议。