论国际私法上的先决问题与主要问题——基于教学创新的涉外继承案

确定先决问题的构成要件,不宜太严,也不宜太宽,而应当基于国际私法上先决问题的概念、目的,并结合国际民商事法律冲突发展、变化的特点,合理确定。在认定争议性时,宜考虑依据法院地的法律与依据主要问题准据法所属国的法律解决先决问题的结果不同;只要先决问题中包含真实的法律冲突,不再要求构成"冲突规范之间的冲突"以及"主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法"。确定先决问题准据法时要考虑我国法律不适用外国冲突规范的立场,又不至于造成我国法院判决申请域外承认与执行时的麻烦。     

法条竞合新探

法条竞合的概念有多种,较为完整、正确的定义是指一个犯罪行为因法律的错综规定而同时符合了数个在构成要件上存在着交叉关系或从属关系的刑法分则条文,但只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。法条竞合有从属竞合与交叉竞合两种类型。不同法律间的法条竞合时应严格适用特别法优先原则。在与想象竞合区别时,应理解为：法条间存在交叉或从属关系时为法条竞合,竞合的法条间不存在上述关系时则为想象竞合。     

法条竞合新探

法条竞合的概念有多种,较为完整、正确的定义是指一个犯罪行为因法律的错综规定而同时符合了数个在构成要件上存在着交又关系或从属关系的刑法分别条文,但只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。法条竞合有从属竞合与交叉竞合两种类型。不同法律间的法条竞合时庄严格适用特别法优先原则。在与想象竞合区别时,应理解为:法条间存在交叉或从属关系时为法条竞合,竞合的法条间不存在上述关系时则为想象竞合。     

冲突法中"先决问题"的质疑

先决问题(preliminary question)又称为"附随问题"、"附带问题",是冲突法适用中主要问题的对称.质疑先决问题存在的合理性,首先当从本源处厘清先决问题的由来,再对先决问题所隐含的悖谬,即相对性、独立性和不告不理三方面进行反思,之后在此基础上对先决问题进行解析,从而提出否认先决问题后的制度解决方式.     

论我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度

关于区际冲突法上的公共秩序保留问题,理论上存在着三种截然不同的观点,同时,各复合法域国家在这方面的实践也不尽一致.在我国,目前存在四个不同的法域,在解决其间法律冲突的时候,是否适用"公共秩序保留"制度,以及如何维护本法域的公共秩序,便成了一个亟待解决的问题.在各法域类推适用国际私法规则以及各法域分别制定区际冲突法这两种解决区际法律冲突的途径中,应该采取"有限适用说".     

论反垄断法中行政垄断的界定

行政垄断在我国普遍存在,危害极大。行政与经济垄断不同,有其构成要件和特征,法律应当对其进行界定,这是用法律手段解决行政垄断问题的前提。本文提出行政垄断的定义,分析了行政垄断的构成要件和特征。     

论不方便法院原则

不方便法院原则已被英美法系的许多国家所接受,但在各个国家的具体实践却不尽相同。不方便法院原则的适用反映了立法管辖权和司法管辖权相分离的平行主义,使其成为解决涉外民商事诉讼管辖权冲突的一个有效途径。虽然存在一定的弊端,但我国国际私法立法中应当确立不方便法院原则。在构建相关制度时,应规定具备一定的实质要件和程序要件。     

司法视野下的我国冲突法中经常居所地之界定

引入“经常居所地”是二战后国际私法中属人法制度演进的一大亮点.然而,其具体认定标准是国际私法学界的世界难题,其理论与实践意义均不可小觑.2011年生效的《涉外民事关系法律适用法》使我国成为了世界上首个大量采用经常居所地作为属人法连结点的国家.然而,该法的司法解释(一)对“经常居所地”的认定标准存在残缺构成要件,以及部分认定标准僵化刻板,部分内容模糊、可操作性差等问题.通过探讨我国当下对“经常居所地”规定的不足,分析各构成要件的认定标准,可为法官在涉外审判实践中认定“经常居所”提供可资借鉴的标准.     

从阶级属性看国际私法的法律性质

一国际私法的法律性质是法学界长期以来争论不休的问题。主张国际私法是国际法的一个部门的学者,主要的根据是国际私法产生于国际社会,国际私法调整不同国家当事人的法律关系以及国际私法渊源中存在一部分国际条约和国际惯例;而主张国际私法是国内法的一个部门的学者,其主要根据则是国际私法的主体和调整对象与国际法不同,并且国际私法的渊源大部分是国内法,有关国际私法的争议是由一国法院或一国仲裁机构解决,以及国际私法规范的制订和适用都取决于一国的意志。此外,还有一些学者认为国际私法的主体和调整对     

公平责任中因果关系的认定问题探析

《中华人民共和国民法典》第1186条明确受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失,与《侵权责任法》第24条相比,删去"可以根据实际情况",增加"依照法律的规定",其目的在于解决因法官自由裁量权过大导致公平责任规则滥用问题,但深入考察公平责任规则在司法审判中的适用现状后,发现仍存在问题,比如依据法律规定适用公平责任规则,仍需对公平责任规则构成要件中是否存在"因果关系"进行认定,目前司法实践对其如何认定存在差异。文章围绕公平责任规则中因果关系的问题进行分析与阐释,明确公平责任构成要件包括因果关系且采"相当因果关系说"理论,并以此为基础,解读公平责任规则在"特殊体质""见义勇为"和"紧急避险"案件的适用。     

《涉外民事关系法律适用法》在我国国际私法中的地位及其效力问题

《法律适用法》是形成中国社会主义法律体系的必备条件,也是我国国际私法立法中最重要最核心的部分,是目前我国国际私法立法体系中的基本法.《法律适用法》的效力问题的规定之所以引致纷争,是因为该法体系化不彻底,欠缺科学性.严格来说,《法律适用法》与《海商法》等特别法并不存在效力上的冲突,该法第二条的意义在于将《海商法》等特别法衔接、统合于国际私法体系之中.《民法通则》等与《法律适用法》是同位法,他们之间按照新法优先原则来协调彼此之间的效力冲突问题符合立法目的.     

行政不作为构成要件之我见

行政不作为的概念在学术上没有统一的定义,立法上的规定又比较模糊,实践中如何认定行政不作为,也是仁者见仁,智者见智.通过分析行政不作为的概念和行政不作为在认定上存在的分歧,认为行政不作为的构成要件应当包括申请要件、职权要件、期限要件、形式要件和利害关系要件.五者缺一不可.     

违约责任与侵仅责任竞合刍议

违约责任与侵权责任竞合是指同一当事人之间。行为人的同一违法行为同时符合违约责任和侵权责任构成要件,导致两种责任共生的现象。其构成应当符合四个要件:当事人之间存在合法有效的合同关系;当事人实施的同一违法行为既违反了法律规定的义务,又违反了合同约定的义务;当事人一方所实施的违法行为造成另一方履行利益以外的损害;当事人实施的同一违法行为同时符合违约责任和侵权责任构成要件。我国现行法律关于违约责任与侵权责任竞合的处理规定不能有效保护受害人的利益,应寻求更为合理的办法解决这一问题。     

反思独创性在著作权法中的地位

依据我国《著作权法实施条例》第2条对作品的定义,学界普遍认为独创性是作品的构成要件之一.然而,无论在理论上,还是在实践中,这一观点都存在诸多问题,难以自圆其说.事实上,作为“独创性”的一个判断标准——“创造性”不应成为作品的构成要件,而作为“独创性”的另一个判断标准——“独立完成性”则是作者身份认定的实质要件,应当归属于著作权主体制度.因此,由“创造性”和“独立完成性”构成的“独创性”不是作品的构成要件.     

论显失公平的构成要件

显失公平的实质是对合同效力的否定,体现了合同正义原则对合同自由原则的修正。显失公平的构成要件与交易的安全与判决的公正密切相关。以《德国民法典》、美国《统一商法典》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》为代表的主流立法例及有关判例均采显失公平构成要件的二元说。由于我国法律规定的模糊性,权威学者在显失公平构成要件方面争议极大,两派学者势均力敌。比较法考察与法理分析表明,我国法中显失公平的构成要件应当包括主观要件和客观要件。     

违约责任与侵权责任竞合刍议

违约责任与侵权责任竞合是指同一当事人之间,行为人的同一违法行为同时符合违约责任和侵权责任构成要件,导致两种责任共生的现象.其构成应当符合四个要件当事人之间存在合法有效的合同关系;当事人实施的同一违法行为既违反了法律规定的义务,又违反了合同约定的义务;当事人一方所实施的违法行为造成另一方履行利益以外的损害;当事人实施的同一违法行为同时符合违约责任和侵权责任构成要件.我国现行法律关于违约责任与侵权责任竞合的处理规定不能有效保护受害人的利益,应寻求更为合理的办法解决这一问题.     

空白罪状概念之正本清源——兼论与法律评价要素的界限

所谓空白罪状,是指刑法分则条文规定的成立犯罪所必备的客观的构成要件要素由其他法律法规补充的类型化表述。空白罪状必须符合形式要件和实质要件:形式要件是指刑法分则条文应当存在"违反……规定"等类似表述,实质要件是指规定空白罪状的条文构成犯罪所必备客观构成要件要素需要参照其他法律规范的规定。空白罪状与规范要素中的法律评价要素存在不同,空白罪状重在补充,而法律评价要素重在解释。     

自助行为：实践样态与法教义学逻辑的展开——以公安执法典型案例与司法判决为样本

自助行为规定于民法典第1170条,是民法典增设的侵权责任的免责事由。民法典规定了自助行为的构成要件和法律效果。理论上认为,自助行为与正当防卫、紧急避险并列,同属权利私力救济制度。自助行为与民法中的占有保护、合同抗辩权、留置权制度在制度目的与构成要件方面均有不同。执法司法实践中,应当准确理解适用自助行为的构成要件和法律效果,充分维护当事人合法权益。     

论附带民事诉讼

附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中附带解决民事损失赔偿问题，是两种性质诉讼的合并，涉及刑事、民事法律的协调适用。由于我国刑事诉讼法有关规定过于简单、原则，不利于实际操作，且部分规定与我国民事法律的有关规定相冲突，附带民事诉讼理论问题颇有争议。本文拟从构成条件、法律适用、当事人和审判四个方面，就附带民事诉讼理论与实践问题谈谈作者的观点。一附带民事诉讼的构成条件（一）刑事案件成立是附带民事诉讼的先决条件。没有刑事诉讼则不存在附带民事诉讼问题。没有刑事案件或刑事案件不成立，便没有刑事诉讼，因此刑事案件成立…     

国际私法对象和范围的重新审视

关于国际私法的对象和范围问题，学术界的争论由来已久，作者试图结合国际统一实体法与直接适用的法在解决法律冲突时的运用与发展，对国际私法的对象和范围作一翻重新审视。文章作者主要阐述以下几个问题：（１）国际私法的对象为什么不是涉外民商法律的适用关系．而是涉外（或国际）民商事实体权利义务关系；（２）国际私法为解决民商事法律冲突，调整国际民商事秩序先后创立的三种方式决定了国际私法的范围。