环境风险防控中的行政裁量

由于风险防控的特殊性,环境问题的综合性以及调和经济发展与环境保护的需要,行政机关必须在环境风险防控中进行行政裁量.从行政过程论的角度看,环境风险防控可以分为风险评估、风险沟通和风险决策三个阶段.在风险评估阶段,行政裁量主要针对专家选拔,为防止行政机关通过影响专家选拔从而操纵风险评估结论,应对这一阶段的行政裁量加以明确限制;在风险沟通阶段,行政机关对于公众参与及政府信息公开的方式、程度、效果等享有裁量空间,有必要强调建立和完善民主统制的保障;在风险决策阶段,对于“风险”的要件裁量,涉及高度科技背景与专业判断的事项,属于行政机关专业判断范围.对于利益衡量的效果裁量,现有裁量空间并非不足,应设计程序制度从整体上对环境风险防控中的行政裁量运行进行较好地规制.     

论我国《刑法》中的“内幕信息”

内幕信息是指对证券、期货交易活动具有重大影响且尚未公开的信息。内幕信息的特征和认定标准应当是两个,即未公开性和重要性。未公开性的认定应当采取形式公开为主、实质公开为辅的标准,根据"两高"最新出台的相关司法解释中的"内幕信息形成之时"和"内幕信息敏感期"认定公开时间和公开方式。重要性的认定应当由完全的"客观标准"向"主观标准"为主、"客观标准"为辅的主客观结合认定模式转变。"相关性"和"确定性"不是内幕信息的特征和判断标准,它们内在地被消解、融汇在重要性判断中。依循权力分工、制衡的法治精神,行政权和司法权的界分决定了在行政犯(罪)领域,行政监管机关对内幕信息内容和性质认定的行政性判断应当从属于司法机关的司法性判断,司法机关的司法性判断应当具有独立性和终局性。     

行政过程信息的可公开性问题研究

针对行政过程信息是否公开这一立法和实践均未有定论的问题,以最高人民法院发布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定(征求意见稿)》关于免于公开范围为讨论出发点,从政府信息概念出发对行政过程信息的公开性以及公开与否的判断标准进行讨论,以期对行政过程信息的公开问题有更深的认识.     

政府信息公开行政诉讼裁判方式若干问题探究

政府信息公开行政诉讼要根据不同的事实和诉求,选择合适的裁判.对于行政机关公开的内容与原告申请公开的内容不一致的,法院经审查不符合公开条件的,应该驳回诉讼请求.在撤销不予公开的行政决定之后,如果裁判时机成熟,则应判令行政机关履行公开信息的义务,否则只作出要求被告答复的判决.对于行政机关拒绝履行公开政府信息义务的,要判断拒绝行为是属于行政作为还是不作为,然后再作出不同判决.在原告请求确认违法和行政机关履行公开信息的法定义务时,法院应当向原告释明恰当的诉求,在判决中应针对原告的要求履行这一诉求作出判决.     

新型证券、期货犯罪若干问题

证券、期货犯罪案件具有数量不多、危害严重、以单位犯罪为主、手段多样、隐蔽性强和被害人具有无意识性和不特定性等特点。应当从本质上判断新型操纵证券、期货市场行为是否符合刑法规定。内幕交易、泄露内幕信息罪中内幕信息以及内幕信息敏感期的判断应当客观和准确。办理证券、期货犯罪案件是否需要作出违法行为行政认定的问题不可一概而论。证券、期货犯罪行为的证据标准应当结合相关司法解释进行把握。违规批露、不批露重要信息罪中损害结果应当以股票市值下跌量为依据。     

未遂与其他相关故意犯罪停止形态之辨析

在对未遂形态的判断上,对＂着手＂的认定成为区分未遂与预备的关键,但一切有关＂着手＂的认定均是主观主义的产物;在既遂和未遂形态的区分上,以＂犯罪人所追求的、受法律制约的危害后果＂是否发生为判断标准的观点是可取的;在对待未遂与中止的区分问题上,应着重考察行为人意志转变的自愿程度有多大,并兼顾罪质与案情。总之,在对未遂犯判断标准的把握上,应分别从主客观两方面来进行考察。     

在我国行政诉讼中确立“成熟原则”的思考

在我国行政诉讼中确立“成熟原则” ,有利于行政机关正常地行使行政权 ;有利于法院正确审理行政案件 ,有效地裁判纠纷 ;有利于切实保护行政相对人的合法权益 ,降低解决争议的成本。成熟的标准可以从实质和形式两方面进行把握 :从实质上 ,看行政行为是否给相对人的权利义务产生了实际不利的影响 ;从形式上 ,看行政行为是否形成最后决定     

驰名商标法律保护中的若干问题探讨

在驰名商标的认定标准上 ,应明确界定“相关公众”为“本国相关公众” ,不应仅限于注册商标 ,认定标准需要进一步量化 ,在认定方式上 ,应改变目前单一的行政认定方式 ,采取行政认定和司法认定的“双轨认定”模式 ,并应以商标局的事前认定为主 ,法院的事后认定为辅 ,加强并完善驰名商标的反淡化保护。     

刍议行政处罚听证制度较大数额之确定简

行政处罚法首次规定了听证制度,对于提高行政效率,促进依法行政,保障行政相对人的合法权益起到了重要的作用,也搭建了一个行政机关与行政相对人进行对话交流的平台.法律规定行政机关拟作出较大数额行政处罚决定时,当事人有听证的权利.但较大数额是一个不确定法律概念.从行政处罚听证制度的意义着手,剖析现行“较大数额”纷繁复杂规定的乱象,从确定主体、方式和基础出发以期完善现行较大数额的合理确定机制,达致法律统一、和谐.     

论信息公开诉讼中行政机关的举证责任--涉及第三人权益的分析

若政府信息涉及到第三人权益,行政机关在行政诉讼中的举证责任有必要进一步厘清,这其中既涉及到第三人权益的认定、征求意见程序的履行,又涉及到第三人权益与公共利益的衡量。涉及第三人权益与侵害第三人权益意涵不同,应慎重借用信息公开条例以外的其他法律规范的相关概念。第三人的意见仅具有程序保障的意义,行政机关仍需在最终的决定中说明理由。行政机关还应就是否涉及公共利益、公共利益与第三人利益的衡量承担举证责任。     

非典型性服务行为之司法认定和法律应对

非典型性服务行为是否属于刑法中“卖淫行为”,存在单纯行政不法说和完全刑事不法说两种不同观点,导致司法实践中出现认定标准不一、判罚对立等问题.刑法中“卖淫行为”的认定,应采取“粘膜接触+性疾病传染”标准,兼具行政不法与刑事不法的双重视角.既要在立法上实现行政法与刑法的衔接,又要在司法上实现行政处罚与刑事处罚的衔接,有效打击犯罪的同时注重社会治安的综合治理,维护好社会的管理秩序.     

论违反行政程序的法律责任

理论界一直对违反行政程序的法律责任众说纷纭,在实务操作上更是莫衷一是。违反行政程序需要承担法律责任,问题的关键是如何认定行政程序违法的标准,本文认为除了法定程序标准外,我国还应引进正当程序标准,此外,对行政机关违反其所作出的有关程序的承诺的行为,也应认定为违法。对违反行政程序的行政行为,法院应根据提起行政诉讼的原告主体身份的差异以及行政程序的重要性程度,作出不同的判决,如果行政行为因程序违法而被撤销,行政机关不得重新作出相同或相似行为,并且行政机关应当对其违反行政程序的行为承担相应的国家赔偿责任。     

涉及商业秘密的政府信息公开问题初探

涉及商业秘密的政府信息是法定的公开例外种类之一。与涉及国家秘密的政府信息属于强制例外不同,涉及商业秘密的政府信息,行政机关具有部分自由裁量权。然而,由于缺乏对“商业秘密”、“公共利益”等要件的界定,同时也没有明确行政机关对此类政府信息的审查程序,因此,在实践中存在较大争议,有必要对政府信息公开语境下的商业秘密界定、公开程序的操作设想以及此类信息中的可分割性原则的适用等问题进行研究。     

药品执法领域的行刑反向衔接

《药品管理法》第113条第2款规定了药品行政执法与刑事司法的反向衔接机制,这是刑法谦抑原则的生动体现,也是规制金字塔理论的应用,更是基于违法阻却事由和法益衡量的考虑。在进行反向衔接时,需判断在药品安全领域,哪些情形构成“依法不需要追究刑事责任”或者“免予刑事处罚”的情形,这需考察《刑法》《刑事诉讼法》中的一般规定,还需以药品行政法律规范及行政处理为基础,且需合理认定“对人体健康造成严重危害”“足以严重危害人体健康”等不确定法律概念。行刑反向衔接审查时要审查是否有明确的行政处罚依据,有无适格的行政主管部门,涉案行为是否仍在追责期限内,涉案行为是否已被处罚或可不予处罚。应厘定药品行刑衔接反向移送程序,完整移交案卷材料和证据材料,行政机关依法作出后续处理决定,进而推进行政规制治理与刑事司法治理的结合。     

驰名商标的异化及治理

我国驰名商标认定及保护制度在地方政府高额奖励、主管机关尤其是行政机关“惯性”思维以及市场主体的利益最大化的驱动之下已严重异化，其结果是背离了商标立法目的、商标权本质以及保护驰名商标的立法初衷，也在很大程度上诱发了企业的盲目、甚至恶意追求驰名商标认定的非理性行为，妨害了公平的市场竞争秩序。因此，应当从纠正地方政府不当行为、完善驰名商标认定程序和规范驰名商标使用行为等方面加以治理。     

犯罪行为着手之认定

犯罪行为着手的认定是颇具争议的刑法理论难题,着手的概念与认定着手的原则和方法共同构成相对合理的犯罪着手的认定标准。犯罪着手的认定蕴含着两大基本问题,一是着手的概念问题,即依据什么标准来建立着手的概念,以及着手有哪些基本特征,二是着手的认定问题,即如何认定犯罪的着手行为,如何判定行为是否具备了着手的基本特征。正确认定犯罪行为的着手需要坚持主客观相统一、结合刑事政策、具体情况具体分析等原则与方法综合予以认定。     

恶意透支型信用卡诈骗罪司法解释之适用

2009年出台的信用卡诈骗犯罪司法解释虽然规定了具体应用情形,但该司法解释尚有遗漏之处.该解释中的“规定限额”和“规定期限”的含义,需要对照银行业相关规定进行理解,而有效催收的标准应采用“透支人收到说”.关于部分归还行为的判断应以未归还的透支款是否达到“数额较大”为标准.司法解释中认定“非法占有目的”的六种情形存在逻辑瑕疵.对于行为人同时实行恶意透支行为及传统型信用卡诈骗行为时,应当使用几种行为的犯罪数额按比例以一种行为的犯罪数额折算的方法确定其犯罪数额.     

行政机关过程性信息公开豁免范围之界定

行政机关过程性信息系指,行政机关在做出行政决策或完成具体行政行为的职责中制作或获取(已经收到或被送达)的,对外部不产生直接约束力的调查、讨论、处理过程中的非终极性信息.《中华人民共和国政府信息公开条例》对此未做任何规定,一些地方立法已就过程性信息做了规定,但彼此间存有差异,司法解释对此予以回避,以致实践中各种分歧,故利用制定行政程序法、修订《条例》之契机,在豁免公开的范围内增列“行政机关过程性信息”事项,在结构上分为豁免公开与准予公开两部分,在内容上主要考虑“损害标准”与“豁免公开限制条件”两方面.     

入户盗窃未遂的理论分析和实践认定

入户盗窃未遂是认定盗窃罪还是非法侵入住宅罪之争随着《中华人民共和国刑法修正案（八）》颁布实施已经尘埃落定。但是,由于新修订的入户盗窃取消了时间和次数的限制,因而确有必要从法理和实践角度,对新修订的入户盗窃是否存在未遂形态、如何判断行为人以盗窃故意进入房屋、入户盗窃着手的标准认定以及入户盗窃未遂是否一律定罪处罚等等一系列问题进行分析探讨。     

论行政协议的法律属性和判定标准

我国现行立法将行政协议纳入行政诉讼的范围,但并未明确其法律性质。理论界和实务界对此一直持有不同观点。德国法对于行政协议的识别有相对清晰的标准和较为成熟的法律规定。通过考察德国法上的“契约客体理论”和“双阶理论”,可以认定我国的行政协议是具有公私法性质的复合法律行为,并且应以“具有行政法上的权利义务”作为其主要的识别标准;同时,借鉴物权行为理论中的“区分原则”和公法上的“双阶理论”,能够对行政协议的性质和识别标准进行较为清晰的界定。