是合同转让,还是让与担保──兼议现行法律框架不让与担保合同的效力认定与实务处理原则

让与担保权为非典型的担保物权,与债权转让有着本质的区别。本文认为本案当事人所设定的权利应为让与担保权,而非单纯的债权转让;尽管我国法律并没有确立让与担保制度,但让与担保权的设定并不违反物权法定原则,故应当认定该设定有效;让与担保之标的不以财产所有权为限,债权等共他权利亦可成为让与担保之标的;让与担保权作为物权,其设定应当公示,但公示方法除法律规定外,应当允许当事人意思自治。     

作为动产担保方式之一的让与担保

我国现行法中虽然没有关于让与担保的规定，但这一制度的价值是学界所公认的，并为发达国家和地区所普遍采用。动产抵押无法取代动产让与担保的作用，因为两者的理论基础和法律功能各不相同，动产抵押的理论基础是大陆法系的物权原理，让与担保的理论基础是英关法系的信托制度；让与担保权并不以担保债权的存在为前提，与担保债权也没有主从关系，让与担保权的实现也较动产抵押权简便。动产抵押和让与担保的并存，可以为当事人多提供一种选择。     

《民法典》视域下股权让与担保的解释论路径

股权让与担保以移转股权的形式担保债权的实现,具有手段超越目的之特征,需要协调外在法律形式和实质担保目的之间的冲突。《全国法院民商事审判工作会议纪要》把握到了股权让与担保交易的实质担保目的,其隐含的解释路径是"名为股权让与,实为债权担保",侧重于塑造类似于典型担保物权的新型担保权利,股权让与的外在形式因此丧失了法律上的意义。但这一做法难以得到合乎法理逻辑的解释,难以纳入现行的民法典物权体系。而《民法典》为股权让与担保解释路径的改进提供了规范指引和支撑,其在把握实质目的基础上,从外在法律形式和实质担保目的两个方面入手,维持股权转让形式的法律效力,以此来容纳当事人关于股权行使、公司经营与管理的自治安排,承认股权让与担保与股权质押的实质差异。鉴于股权让与担保涉及多元主体利益的协调与平衡,须在新解释论框架下综合考虑多维度主体之间的利益关系,以确定具体法律适用规则。     

民法典分则编应当引入动产让与担保的可行性分析

随着我国经济的不断发展,中小企业融资的需求不断增长,作为非典型担保的动产让与担保在实践中日益增多,但因其存在隐蔽性、对外公示性不足的致命性缺点,我国法律没有对其作出规定。文章认为,在实践中,大量的动产让与担保案例表明,我国应将其法典化,解决动产让与担保隐蔽性的最佳路径是声明登记。     

论让与担保在我国实施的社会基础——以市场经济活动中进口押汇和融资融券关系为范例

让与担保制度的发展历程表明,其并非源自理论设计,而是商事实践的产物。确切地说,其正是通过法院对于经济实践中的有关活动进行的司法裁判和学界的学理解释之共同努力,才得以产生和发展的。以让与担保法理为基础的经济实践活动在我国早已有之,如进口押汇、融资融券,但法律规制的滞后性却难以适应现实的需要,导致同样性质的法律行为得不到相同的司法对待,对经济发展形成障碍。故学界对已发生的问题,应积极进行研究,不限于个案,而应全体观照,以推动让与担保制度的发展,与实务界形成良性互动,互为推手,为我国社会经济发展和法律进步做出贡献。     

论让与担保制度的建立

让与担保制度起源于罗马法中的信托制度,主要是靠学说和判例发展起来的,是一种非典型担保制度,因其与物权法定主义、禁止流质契约的紧张关系,是否应认可让与担保在物权法乃至民商法体系中的地位与效力,学术界仍存在许多争议.文章先从两则现实案例出发谈建立让与担保制度的必要性,再以物权法定主义、流质契约禁止为视角分析建立让与担保制度的可行性,并对让与担保制度的效力进行阐释叙述,从而得出结论:国家应当立法规制让与担保制度,将其融入我国民商法体系中,以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足,改变司法实践中的混乱状态,从而促进社会财富的流转和物之价值的发挥.     

动产让与担保：优势与应用

让与担保制度尽管在各国立法中未有明确规定，然而实践中存在的让与担保已显示其市场需求。本文从一则公证案例引出对非典型担保——让与担保之标的及公示方式的探讨，结合当前我国的法律制度及实际国情，建议在《担保法》或民法典中债的篇章里增设让与担保制度。对动产让与担保采用“书面成立＋登记对抗”的公示方式。     

以商品房买卖担保借贷合同的案件性质认定及解决方法初探

司法实践中频现名为商品房买卖合同、实为借贷合同的案件,用买卖担保借贷的行为可以被定性为让与担保.这种担保的性质是什么？以及如何实现担保权？这两个亟待解决的问题即是本文核心.本文拟通过分析最高院判决的一起典型案例,推导出这类案件实质是让与担保,进而研究其概念、权利属性及法律构成,揭开其担保本质,最后联系本质及劣势,提出相关解决建议.     

所有权保留担保权构成下保留卖主的合同解除权

我国《民法典》下的所有权保留应采用担保权构成说。在所有权保留的担保权构成下，亦应肯定保留卖主可以基于买卖合同解除的一般规则享有合同解除权。保留卖主合同解除权的要件按照买卖是否为分期付款而不同。在保留卖主解除合同后，对于其所保留之担保权的命运，应区分所有权保留在先登记、未登记或较晚登记、虽较晚登记但构成购置款担保超级优先权三种情形分别讨论。若所有权保留登记在先，保留卖主基于其在先登记的担保权可对抗保留买主转卖标的物情形的后续买受人、保留买主为其他债权人设定担保情形的担保权人、保留买主的强制执行债权人和破产债权人。     

也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷

"让与担保"在《物权法草案》中曾经出现过,但最终通过的《物权法》并未采纳。"后让与担保"是有学者以"我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保"为依据,并参照"让与担保"的发生背景和发展过程而提出的一个新种担保物权概念。正如"让与担保"不能独立存在一样,"后让与担保"也没有独立存在的个性和价值。究其实质,"后让与担保"是抵押权的一个变形。我国《物权法》担保权编关于"未来物"上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。"后让与担保"与抵押制度相比没有创新内容。需要对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造,以应对生活中不断出现的有名无实的所谓新型担保物权。     

信托收据的权利逻辑与规范完善

信托收据制度在我国法上面临规范适用不确定、法律效力不明确、缺乏公示及对抗效力等法律障碍，与商事实践脱节严重。我国金融机构通常在信托收据合同中设置复杂的合同条款，实则系由不彰的规范现状和司法实践所导致。我国信托收据制度的完善，需要明确作为财产基础的提单等物权凭证的物权效力和证券属性、明晰信托收据关系项下的权利义务以及统筹信托收据与让与担保的法律地位。首先，在我国现行法框架中提单并非所有权凭证，而是代表间接占有的商事物权证券，其交付的特殊效力应当予以明确规定。其次，基于信托收据的担保功能和法律定位，应当将其解释为让与构造的非典型担保，金融机构应当为担保权人而非所有权人。信托收据合法化具有多方面的正当性基础，亦契合我国商法的价值判断立场。再次，在我国未来的民法典中，信托收据应当纳入动产让与担保范畴，并适用登记公示方式，以厘清第三人的权利边界。     

权利移转型担保的裁判法理

通过移转标的物所有权设立的担保,在我国现行法中尚未存在系统规范。法院在处理民间借贷中的以房抵债纠纷时,无法依据现行法律规范阐明审判意旨,不得不进行大量的裁判解释。借用这些解释作为研究素材,明晰我国权利移转型担保的裁判法理,即存在让与担保和附停止条件的代物清偿两套理论构造。针对不同样态的案件事实,裁判解释所依据的法理不同。     

让与担保制度的存在与发展--兼译我国物权法是否应当确认让与担保制度

让与担保作为一种非典型担保是所有权因现实经济生活的需要而呈现被灵活、弹性运用的状态,是当事人意思自治和交易习惯的产物。然其产生却对物权法体系的完整性具有内在冲击,因此要采纳让与担保制度则必须分析其优劣所在及其存在空间,设计出一种有效的机制。否则,即使采用这种担保方式,能够对社会产生一定的经济促进作用,也会被其对交易的安全和秩序发生负面作用所抵减。     

试论我国不应采用让与担保制度

让与担保性质学说虽然众多,但担保性质更加突出,故实际上是担保制度的一种。让与担保制度在德、日等国家的顺利采用有其条件,其为解决动产抵押的欠缺而生,但也有利有弊。在我国担保法律制度的现状下,没有必要引入让与担保制度。     

让与担保：一种非典型的财产权担保形式——论让与担保制度创设的必要性及边界

让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权利让与给债权人(担保权人),而担保标的物仍由出让人占有,于债务清偿后,已让与的财产权利复归于出让人;债务未得到履行时,债权人基于前已受让的财产权利,依照事先约定的方式以取得担保标的物完整的财产权受偿或以处分担保标的物优先受偿的一种担保方式。笔者认为,评判一项法律制度是否值得创设,主要有三个标准:其一,要看是否有创设该制度的需求,需求创造供给;其二,要看现行的同类法律制度是否能满足这种需求;其三,要看该制度的创设是否会打破现行且有效的同类法律制度的平衡或排斥某些现行有效制度,如果破坏了固有的平衡或导致无效用的排斥,新制度的创设会因其法律成本太高而放弃,如果能维持至少是不破坏固有的平衡,该制度创设会因其法律价值高于成本而应被采用。根据这三个标准,笔者将通过对具体实例作法理上的解析,对让与担保制度创设的必要性进行论证;同时通过对与让与担保相近似的一些实例进行评析,对让与担保的边界作一描述,以避免对这些实例的误解而导致让与担保制度创设的误导。     

让与担保的物权法空间

让与担保为非典型担保方式。近年,其在现实经济生活中发挥着较大的作用。但是否将其规定在物权法中争议较大。通过将让与担保与动产抵押和质押比较,再从让与担保的功能、特点、性质以及我国的担保物权的发展趋势出发,论述了让与担保在物权法中有着较大的生存空间。     

论我国融资融券担保规则的可适用性

本文在分析融资融券担保规则性质的学说基础上,认为没有必要将其定位于让与担保或信托,因为那样会徒增法律适用上的困惑。我国现行的融资融券担保机制是一项制度创新,应当在尊重规则的前提下开展实务工作。     

关于让与担保登记制度的法律思考

前言让与担保制度是顺应市场经济发展中对资金融通和动产用益的迫切需要而产生,其一经实务创设就显示出巨大的优越性,在德国、美国、日本等国家以及我国台湾地区得以广泛运用。所谓让与担保,是指债务人将动产所有权移转于债权人作为债务担保,当债务正常履行后,标的物所有权再返还给债务人的动产担保形式。让与担保的设定是以双方当事人达成书面担保协议并经过登记为前提。首先,当事人应对设定让与担保达成协议：对于债务人而言,其将标的物移转于债权人,是一附解除条件的法律行为,当债务被正当履行后,所有权随即返还;对于债权人而…     

民法典中担保物权的体系重构

民法典中担保物权应以公示方法的不同为其类型化基础,以下再依客体的不同进行亚类型化区分.以登记作为公示方法的抵押权涵盖不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权;以占有或准占有作为公示方法的质权包括动产质权以及权利质权.典当权的特殊性足以使之成为一类担保物权,在这一定范围内可以承认流质契约的有效性.以移转权利为基础的让与担保、所有权保留、融资租赁等所有权担保形式无须采取担保物权构造.     

融资融券担保性质的界定

融资融券交易是我国证券市场一种新型交易制度。该交易中的担保法律关系最能反映出融资融券交易制度的特点,也是整个交易法律关系中最为重要的部分。但是,我国目前相关法律法规并未明确其性质。理论界对此也存在巨大争议。具有代表性的学说有“让与担保说”、“信托说”及“最高额质权说”。确定融资融券担保的性质不仅能为解决实践中的各种纠纷提供充分的法理依据,对融资融券制度的进一步发展亦至关重要。