论土地承包权与土地承包经营权的分离

源于土地承包经营权流转实践并得到政策确认的"三权分离",在理论上存在较大争议,其焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。土地承包权与土地承包经营权在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面均存在较大差异,两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争,导致土地承包经营权的功能超载,妨碍土地承包经营权的有序流转,影响承包人土地权益保护等不利影响,两者必须分离。寻求土地承包权与土地承包经营权分离的途径,既要对现行理论进行反思,关注改革实践以形成权利分置的理论共识;又要重视在《农村土地承包法》或《物权法》中进行土地承包权的制度设置以及土地承包经营权的立法完善等权利分置的制度构建等问题。     

土地承包经营权流转制度的立法完善

胡锦涛同志在十七大报告中指出:坚持农村基本经营制度,稳定和完善土地承包制度,按照依法,有偿,自愿原则,健全土地承包经营权流转市场,有条件的地区可以发展多种形式的规模经营。我国的十七届三中全会中也认为要加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。但是,我国立法关于土地承包经营权流转有不足之处,本文仅就立法上应当完善土地承包经营权制度提出相关见解。     

土地承包经营权转包制度新论

土地承包经营权转包流转方式本质上是设定新的派生性承包经营权的物权设定行为。鉴于转包现象在农村大量实践的现实，立法应当对之进行归纳和总结，并从体系上加以完善，包括在制度上承认土地承包经营权的类物权性质和政治伦理功能及经济功能。土地承包经营权的转包流转必须登记．并宜统一采用《物权法》的“未经登记，不发生物权的效力”的处理模式。     

土地承包经营权入股的法律性质辨析

土地承包经营权入股作为一种私法上的法律行为,学者们对其性质的认识存在物权性流转、债权性流转、股权性流转三种不同的观点,立法和实践操作也存有混乱。本文从民商法学的视角对土地承包经营权入股的应然法律性质予以辨析,并在此基础上就完善立法规范土地入股行为提出建议。     

放活土地经营权的法制选择与裁判路径

在“三权分置”构架下如何放活土地经营权存在不同主张,其焦点在于土地经营权能否构成一项独立的用益物权以及能否实现土地经营权的抵押.在现行法律未作重大修改背景下,应当立足于现行法律规范及民法理论,赋予土地经营权担保功能,维持土地承包经营权制度,坚持物权与债权以及抵押与质押相区分规则.作为一项债权性质的权利,土地经营权的流转形式主要包括转让、转租、入股及质押担保,司法机关可依据土地承包经营权的转包、出租、入股以及权利质押等法律规范予以裁判.     

我国农村土地承包经营权流转的法律问题研究

在我国当前城镇化改革的大趋势下,需要规制农村土地承包关系以及促进土地承包经营权流转来发展农村经济。然而,当前我国农村土地承包经营权流转的法律规制存在诸多待完善问题,制约了城镇化的进程和农村土地承包经营权流转的持续健康发展。为了有效规制土地承包经营权流转行为,应对农村土地承包经营权的流转进行立法,明确土地承包经营权流转方式,建立土地承包经营权流转登记制度,限定土地承包经营权流转的主体。     

土地承包经营权流转中存在的问题与法律建议

本文首先介绍了目前土地承包经营权在流转中存在的问题 ,并分析了问题存在的原因 ,最后有针对性地提出完善土地承包经营权流转制度的建议 ,即科学界定土地承包经营权的法律性质、完善土地承包经营权的流转方式、完善农村社会保障制度、对政府、对集体、承包人的角色进行科学定位。     

农村土地承包经营权流转形式之法理分析

农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式,反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起的双层租赁结构。土地承包经营权的转让、互换、抵押是导致物权变动或设定的流转方式。土地承包经营权的转包行为是一种设定与永佃权相当的次级承包经营的行为。在土地承包经营权入股的运作过程中,农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司,从而获得相应的股权。     

浅论土地承包经营权抵押

土地承包经营权是权利人依法对国家所有和集体所有的的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利。土地承包经营是我国一种特殊的权利。本文分为四个部分,首先是论述了土地承包经营权的性质,采取的是用益物权说,第二部分介绍了现行法律对土地承包经营权流转的规定,第三部分土地承包经营权抵押的规定及分析,分别从法理依据、物权法立法目标和农民利益三个方面进行了分析,最后一部分得出结论,土地承包经营权可以有条件的设定抵押。本文旨在讨论《物权法》颁布后,对土地承包经营权抵押的界定和讨论,希望对实现农村土地经营多样化提供法律保障。     

从农村土地承包法到民法典物权编:“三权分置”法律表达的完善

"三权分置"在农村土地承包法上获得了法律表达,但在纳入民法典物权编时,仍需进一步完善。土地经营权是设立在土地承包经营权之上的新型次级用益物权,以权利用益物权作为法理支撑,与土地承包经营权之间没有物权排他性上的冲突。作为物权的土地经营权,转让和设立担保时不需承包方同意。以土地经营权为客体的担保方式是不动产抵押。     

农村承包地三权分置制度入典研究

《农村土地承包法修正案》将“三权分置”政策内容上升为法律规定,确立承包地三权分置制度。对解决承包地流转闭锁抵押难行等问题意义重大。却因将承包经营权本集体经济组织内封闭流转以法律固化,新设土地经营权性质不清、类型混合、流转不济,无益承包地债权性与物权性并可市场化开放性流转之“三权分置”目标实现。受其影响,《民法典分编(草案)》亦存同样问题。亟待农村承包地三权分置制度进一步入典完善。在实地调研基础上,遵循《民法总则》落实集体土地所有权前提下,于《民法典分编(草案)》完善中,基于英美地产权客体权益分离理论与大陆法系二次权能分离理论具兼创债权性与物权性经营权功能的地权二次分离理论,在保持土地承包经营权规定不变上,从其客体权益中分离出二元化土地经营权,并分别于合同编增设农地租赁经营合同具体规范债权性经营权、于物权编构造“农用地使用权”科学规范物权性经营权。以利能以债权性经营权顺农地灵活经营实践、物权性经营权应农地抵押及长期经营所需的二元化路径,促现行承包经营权本集体经济组织内封闭流转向派生出的土地经营权市场化开放性流转发展,以实现农村承包地三权分置制度入典达成“三权分置”、“放活土地经营权”之政策目标。     

农村土地承包经营权流转方式初探

农村土地承包经营权流转方式的完善对于农村土地承包经营权流转的发展具有重要作用。本文将从法律的视角分析土地承包经营权流转方式的不足,从而提出完善建议,以期能对我国农村土地承包经营权流转方式的立法有所启示和借鉴。     

完善土地承包经营权法律制度促进土地承包经营权流转

本文指出土地承包经营权还存在权能有缺陷、保护不力、登记不规范等问题,应采取改革土地承包经营权的设定方式完善土地承包经营权物权化的权能、完善土地承包经营权保护制度、规范农地登记制度等方式加以完善。     

“三权分置”下土地经营权的物权塑造

农村土地"三权分置"的目标是构建新型农业经营体系,发展适度规模经营。为此,须对土地经营权进行物权塑造。其途径是在土地承包经营权之上,通过合同与登记创设"次级土地承包经营权"。次级土地承包经营权在物权法定意义上仍然是一种"土地承包经营权",权利人对土地享有占有、使用和收益的权利,可将该权利设定抵押或作其他法律处分。根据《不动产登记暂行条例》,应将次级土地承包经营权纳入"法律规定需要登记的其他不动产权利",作为土地承包经营权的负担在登记簿中加以记载,并颁发不动产权属证书。     

农村土地承包经营权抵押初探

允许农村土地承包经营权抵押，有助于促进权利的流转，拓宽农民融资渠道。允许农村土地承包经营权抵押有理论、现实基础和法律依据。只是创设农村土地承包经营权抵押制度时，应该提供有效的制度保障，加强立法研究、完善立法技术，建立有效的农村土地信用市场，完善农村的社会保障体系。     

农村土地承包经营权流转存在的法律问题与对策建议研究——以浙江省为例

土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。现行土地承包经营权流转法律制度存在诸多问题。借鉴国外发达国家或地区农用土地利用权流转法律制度经验和农村改革发展及实现土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求．提出解决对策和土地承包经营权流转法律制度完善思路,最关键是尽早制定农村土地承包经营权流转专门法律．并建议制定《浙江省农村土地承包经营权流转条例》。     

《物权法（草案）》中“土地承包经营权”条文完善研究

《物权法（草案）》将土地承包经营权纳入“用益物权”编中，并单独成一章居于该编之首，已充分证明“土地承包经营权”重要之法律地位。但该《物权法（草案）》中“土地承包经营权”的条文设计，封用益物权性质的“土地承包经营权”的概念和范围未作界定，对用益物权性质的土地承包经营权未实行一体的法律制度规范，存在标的物规定不科学，采取列举式禁止承包地用于非农建设并非全面，“转包”不应成为现行土地承包经营权流转之方式一种，土地承包经营权转让须经发包人同意不规范，土地承包经营权互换和转让变更登记不合适，承包地收回不合理、不科学等诸多问题，有必要封其进行研究，并提出修改相关条文内容设计、取消不合理条文和增加相关条文内容设计的建议。最后，提出物权法中土地承包经营权法律制度。应包括土地承包经营权的概念、标的、主体、客体、内容、期限、设立、变更、流转和消灭等内容。     

土地经营权制度与民法典物权编编纂——评《民法典物权编(草案二次审议稿)》

土地经营权既可派生于土地承包经营权,也可派生于集体土地所有权,其所反映的是以出租、入股或者其他具有类似效果的形式所体现的农用地利用关系。在承包地"三权分置"所引发的承包地产权结构调整之中,土地承包经营权和土地经营权是相互独立的两个权利,各有其主体资格和权利内容。土地承包经营权的互换和转让不发生派生土地经营权的效果;土地承包经营权人所享有的利用承包地从事农业生产的权利也不表达为土地经营权。土地经营权在性质上属于债权,但不同类型的土地经营权所受保护的程度存在差异,其中经登记者具有类似于物权的效力。土地经营权的不动产利用权性质,决定了其为不适于出质的财产权利,其上所设定的担保物权应属抵押权。为维系不动产(权利)抵押权物权变动规则的一致性,土地经营权抵押权应采登记生效主义。     

对于农村土地承包经营权抵押的探讨

土地制度是国家制度的基础，完善和健全的土地制度能促进经济、政治，乃至社会的发展。对于农村土地承包经营权是否可以抵押的探讨由来已久。2007年党的十七届三中全会的决定提出，加强农村土地承包经营权流转管理和服务，建立健全农村土地承包经营权市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。报告再次将土地承包经营权的流转推到了学术争论的焦点，关于是否放开对农村土地承包经营权的抵押的争论也逐渐清晰。     

论土地承包经营权的征收

党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对土地承包经营权作了制度革新,赋予农民更多的财产权利,使得他物权的征收既有法理上的支撑又有实践的需要.在理论上,土地所有权的征收已不能消灭土地上存在的作为独立用益物权的土地承包经营权.在实践中,土地征收制度框架下,农民土地承包经营权的补偿边缘化使失地农民成为最大的受害者.土地征收中所有权与他物权并征,在当下中国土地制度特有结构下,农民享有最大“红利”,也是新物权观逻辑引发的必然.从立法上完善土地承包经营权独立物权地位,审慎规范土地征收制度,详实规定土地征收过程中补偿主体及细则,引入市场调节机制,才能最大限度保护农民的财产性权益.