数字时代失信惩戒法治化的新进路：从制裁失信到管控风险

将失信惩戒纳入行政处罚体系是当前失信惩戒法治化的主流进路。这无法解决将违约、违法行为视为失信行为并加以公法制裁的合法化难题，又不能充分救济相对人，也难以充分承担社会信用制度的功能期待，还有碍于社会信用制度的体系化。从管控资源配置风险出发，信用是基于信用数据的交易可信度评判工具，失信惩戒是为了管控资源配置风险，而非对失信行为进行法律制裁。实施以风险管控为目的的失信惩戒，既符合行政机关的资源配置主体身份，也符合社会治理创新的需要与大数据时代社会治理革新的趋势。在大数据时代，失信惩戒法治化框架之建构当以信用算法的规制为中心，以风险管控原则统领信用算法，以个人信息权益与相应国家保障义务为具体抓手。     

我国社会信用体系建设的功能定位及其边界

与国外社会信用体系局限于经济领域与交易信用不同，我国社会信用体系建设的功能拓展面临较大争议。无论是对社会诚信概念与资源配置风险的广义解释，还是突破社会诚信内涵提出的“强化法律实施论”,都不能澄清为何要将既往的违法行为界定为失信并施加额外的信用惩戒。我国社会信用体系建设的功能应当定位于支持市场化的信用机制、优化法律实施与强化法律实施，排除道德强制，并明确各自功能发挥的边界。借助公共信用来支持市场化的信用机制，应当发挥信息共享机制，防止通过信用评价、惩戒强制干预私人自治。通过社会信用体系建设优化法律实施，既要避免僭越法定的行政自主空间，又要维护信用机制的有效性。通过社会信用体系建设强化法律实施，应当遵循违法责任优先原则与必要性原则。     

风险预防功能下行政黑名单列入程序的重构

行政黑名单具有失信惩戒和风险预防双重功能。现有行政黑名单列入程序的内核是传统行政程序，服务于失信惩戒。然而，风险预防与失信惩戒存在本质区别，具有独立性，与现有列入程序不兼容，故导致诸多问题，需要建构协商整改程序予以解决。协商整改程序符合法律规定，并体现回应性规制、合作治理等原理。协商整改程序的主要内容为：适用于首次被列入行政黑名单，具有悔改意愿、不具备特定违法结果，且对列入行政黑名单决定无异议的信用主体。行政机关与信用主体沟通协商，以较弱的规制措施，换取信用主体的隐藏信息与合作。行政机关动态调整规制措施，并向第三人及公众提供参与机会。对于不能达成协议或是协议被撤销的，行政机关则以现有的列入程序兜底。     

行政黑名单制度功能的重新定位

行政黑名单制度具有失信惩戒和风险预防双重功能。而目前的行政黑名单制度以失信惩戒为主,导致失信惩戒功能对风险预防功能的挤压,行政黑名单制度与行政处罚、行政强制重叠,行政黑名单制度设计预期的落空,以及对信用主体权益的不当侵害。风险预防功能与失信惩戒功能在规制目的、规制地位、正当性依据等诸多方面存在本质差异。基于“信用”的风险工具属性、“放管服”改革与优化营商环境的要求,以及风险预防功能的独立性等理据,行政黑名单制度应当转向风险预防定位,并需在列入程序、跨领域参考、合比例衡量、修复标准等方面进行变革和完善。     

论行政垄断的违法本质

行政垄断本质上是一种兼具经济违法与行政违法双重违法属性的竞合违法行为，是一种由行政主体实施的集体违法行为。反行政垄断不仅要重视经济法律制度的建立与完善，也要重视行政法律制度的建立与完善，不仅要追究行政主体的责任，也要追究行政官员的责任。     

论综合执法

综合执法是近年来在我国行政管理领域中出现的一种新的执法形式.通常是指两个或两个以上不同职能的行政主体分别派出一定数量的工作人员组成联合执法队伍或机构,共同进行行政管理或行政处罚的活动;或者由一个行政执法部门统一行使原分别由几个行政主体实施管理的职权,并对违法行为进行处罚.前者具体表现为由多个行政执法机关实行联合检查,根据具体违法行为性质的不同,分别以不同行政执法机关的名义进行处罚,或     

失信联合惩戒制度的法治困境及出路——基于对41份中央级失信惩戒备忘录的分析

通过考察41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所包含的受惩戒主体、受惩戒行为和惩戒措施,可以发现失信惩戒制度面临合法性困境,但主要问题并非缺乏法律依据、"德法混同"、违反比例原则或不当联结禁止原则,而是在形式合法性层面,违法建立双惩制、以行政权力为民事违约兜底和增设行政许可;在整体正当性层面,冲击法人独立人格、突破公法与私法之区隔、削弱行政裁量的法律约束;在实质合理性层面,违背平等原则和禁止重复评价原则.备忘录表现出"失信"与"违法"、"惩戒"与"执法"高度重合,失信惩戒制度本质上是一种法律实施的强化机制,其合法性困境源于强化机制背离强化对象,亟须有针对性地予以纠偏.     

缔约资格排除类信用惩戒的法治化路径

当前主流观点认为行政协议缔约资格排除类社会信用惩戒属于行政处罚,具有合法性问题,因此需要纳入行政处罚体系来实现其合法化。这一观点值得商榷。基于财产权的分析可发现,缔约资格排除并未侵犯市场主体的财产权,其涉及的是公民以行政协议方式获得公共资源的新型财产权。基于新型财产权框架,以地方性法规、规章及其它规范性文件来规定缔约资格排除的措施具有合法性,且该行为的实质是认定市场主体因缺乏信用要件而无法成就通过行政协议获得公共资源的权利。从确保公共资源物有所值的角度出发,缔约资格排除措施属于基于信用评价而规避交易风险的信用应对措施而非法律惩戒,具备充分的实质合法性。基于禁止不当连接原则下的缔约资格排除行为应当符合物有所值原则。对社会信用制度合法性的理解与法治化建构,应当秉持类型化方法,从厘清各类型信用规制措施的目的及其所依据的行政权、所影响的公民权利的类型出发进行完善。     

论证券行政违法行为的成立要件

近年来,证券领域违法案件频发,证券监管机关作出了大量的行政处罚。然而,行政违法行为成立要件缺失造成了行政处罚证明标准抽象化、归责原则适用混乱等问题。行政违法行为成立要件与犯罪构成要件之间存在亲缘性。建构证券行政违法行为成立要件理论需要做好对刑法犯罪构成要件理论的“扬与弃”的工作,从违法客观方面、违法客体、违法主观方面、违法主体等方面进行规定。违法客体依附违法客观方面。违法客观方面包括违法行为、危害结果以及违法的时间、地点等内容,应以危害结果纳入为原则,不纳入为例外。违法主体是必要条件,但已内含于证券从业要求。违法主观方面,应当充分考虑主观过错在违法认定中的影响。四方面内容在结构上并非是同一平面上的耦合式逻辑,而是一种递进式、阶层式的逻辑结构。     

论证券行政违法行为的成立要件北大核心CSSCI

近年来,证券领域违法案件频发,证券监管机关作出了大量的行政处罚。然而,行政违法行为成立要件缺失造成了行政处罚证明标准抽象化、归责原则适用混乱等问题。行政违法行为成立要件与犯罪构成要件之间存在亲缘性。建构证券行政违法行为成立要件理论需要做好对刑法犯罪构成要件理论的“扬与弃”的工作,从违法客观方面、违法客体、违法主观方面、违法主体等方面进行规定。违法客体依附违法客观方面。违法客观方面包括违法行为、危害结果以及违法的时间、地点等内容,应以危害结果纳入为原则,不纳入为例外。违法主体是必要条件,但已内含于证券从业要求。违法主观方面,应当充分考虑主观过错在违法认定中的影响。四方面内容在结构上并非是同一平面上的耦合式逻辑,而是一种递进式、阶层式的逻辑结构。     

公告违法行为之合理定位

公告违法行为是行政处罚机关针对违法情节严重而又不改正或停止违法行为所采取的一种行政措施。公告违法行为既不是一种行政处罚 ,也不是对行政处罚的执行 ,还非一般行政信息公开 ,而是强迫行政相对人履行责令停止或改正违法行为义务的一种执行手段。公告违法行为应当以责令停止或改正违法行为决定为前提 ,且要处理好行政效果、公众了解权与行政相对人权益之间的适度关系。应当完善公告违法行为的适用条件及其程序 ,并赋予行政相对人请求法律救济的权利     

论科研信用规制的法治路径

科研信用规制作为一种兼具道德寓意与法治思维且游走于公私两域的治理模式,本质上是一种责任之治,其目的在于预防科技资源配置风险而非法律惩戒。我国科研治理沿袭由权力本位向权利本位再到责任本位的发展历程。当前的科研信用规制以公权力为主导,重视制度理性建构而忽视科研责任的承担与科研人员利益诉求、客观能力、价值观念等人性因素。科研信用规制法治化应以最优化科研责任承担为旨趣,合理界定德性培育与制度理性、行政权力与专业权力的作用场域,并通过重塑科研人员的主体性、厘定科研失信行为界限、优化科研失信责任等规则设计,实现由传统的“物本”性向“人本”性转变,最终迈向更加凸显主体性的公私法融合的科研治理新范式。     

行政违法行为检察监督的定位与制度发展方向

行政违法行为检察监督将行政检察监督范围从诉讼领域拓展至行政执法领域,是新时代行政检察持续发力方向之一。从职能性质、履职范围和履职过程观察和审视,行政违法行为检察监督应是直接监督、适法监督、事后监督。基于此职能定位,行政违法行为检察监督制度良性发展应当重点关注职权配置和运行规律,以职权入法打破行政违法行为检察监督的合法性质疑,以功能发挥廓清与行政公益诉讼之间的边界,以精准监督体现行政违法行为检察监督的补强监督优势。     

行政违法行为检察监督的构造

行政违法行为检察监督是一个新课题。推进行政违法行为检察监督，应当明确相关依据的具体要求，搞清楚行政行为及行政违法行为的内在逻辑，把握好相关原则。可以先从行政诉讼法第70条规定的研析入手，掌握行政行为的瑕疵及其后果，把握好行政法基本原则。党的十八届四中全会精准揭示了检察机关对行政机关违法的行为进行监督的内容、方式和程序要求。检察机关要督促行政机关纠正违法，既要坚持违法必究的原则，又要做到“违法不一定纠”；既要亲自督促被建议单位落地落实整改，又要促成各相关主体依法依规有效履职的合法规范运营机制。     

行政违法行为检察监督程序论

行政违法行为检察监督,是检察机关督促行政机关纠正行政违法行为的过程,同时也是国家依法治国的必然结果。作为过程的行政违法行为检察监督,需要法律程序作为载体,而作为依法治国结果的行政违法行为检察监督同样需要程序作为保障。系统研究行政违法行为检察监督程序问题,应主要从该监督程序构造、运行、关联的一般理论进行,进而构建以解决行政违法行为检察监督问题为主旨的监督程序制度规范框架。     

行政处罚中行政相对人违法行为制止研究

我国《行政处罚法》在总则部分确立了处罚与纠正相结合的原则,这一原则若明若暗地包含了行政主体制止违法行为的义务。然而,行政处罚实践证明,行政主体在实施行政处罚时,更多将重点集中于对违法行为的制裁上,没有或者很少同时对行政相对人的违法行为予以制止。从深层次分析,其所追求的仅仅是对行政秩序和行政权威的维护,与行政法治的精神背道而驰。只有建立行政处罚中违法行为制止制度,才能纠正行政处罚将报应和制裁作为目的的片面观念,从而使这一制度在法治轨道上运行。基于此,必须建构行政处罚辅助权威制度、行政处罚去利益化制度、行政处罚后评估制度和行政处罚责任追究制度。     

让失信者得不偿失

近日，湖南省政府办公厅下发了《关于加快建立守信激励和失信惩戒机制有关事项的通知》，这是全国首份惩戒失信行为的方案。通知要求，全省各级行政机关、公用事业管理机构、行业组织在实施与个人身份有关的公务活动或业务中，须查询“湖南省信用信息系统”记录的个人信用信息，核实当事人是否有不良信用记录。     

论行政执法的主体资格

在行政执法活动中,有的行政机关可以依法实施行政活动,有的则不能;而有些非行政机关的社会组织,却可以以自己名义实施行政活动。其根本原因,在于这些行政机关或社会组织具有行政主体资格。实践中,许多不具有行政主体资格的行政组织和其他社会组织,以某一执法主体的身份进行行政执法,造成国家行政活动的混乱和对行政管理相对人合法权益的损害。任何执法活动首先要解决的是主体资格问题。本文结合行政执法的实际,对行政执法主体资格的若干问题提出探讨意见。     

浅议行政违法行为检察监督制度的构建

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正.”本文从现实必要性、法理依据和制度构建三个层面,深入探析了行政违法行为实施检察监督的基本路径.     

信用惩戒滥用的行政法规制——基于合法性与有效性耦合的考量

市场经济的深入发展和国家治理的整体转型,催生着信用惩戒成为一种普遍化的治理手段,具有明显工具主义导向的信用惩戒暗含着被滥用的内在基因。行政主导的信用惩戒生成机制及其因此而型构的信用惩戒制度体系,为信用惩戒的滥用提供了极为宽松的空间,信用惩戒滥用由可能变为了现实。信用惩戒被滥用的趋势已引发人们对整个信用制度的质疑,因此需要对信用惩戒制度作出结构性反思,以将制度形成的正当性转化为制度内容的正当性。信用惩戒制度的构建应当重回合法性这个公法的永恒主题,在此框架下兼顾制度的实践有效性,即在信用惩戒的设定上适度模糊,在信用惩戒的实施上则赋予执法机关相对宽松的自由裁量权。在具体制度建构上,应当将比例原则作为信用惩戒手段设定与实施的基本遵循,并要明确限制信用信息的归集和公开、准确界分失信与违法,在联合失信惩戒中贯彻正当联结的要求,在结构上提升守信激励的比重,同时建构以信息修复和行为修复为内容的矫正机制以及与信用惩戒特征相适应的救济途径。