药品专利反向支付协议反垄断审查规则及启示——美国最高法院FTC v.Actavis,Inc.,et al.述评

在Federal Trade Commission v.Actavis,Inc.,et al.案之前,巡回法院适用"专利范围测试原则"、"快速审查原则"等不同规则审查药品专利反向支付协议的合法性,最高法院通过该案统一了认识,明确反向支付协议反垄断诉讼应适用"合理原则",该规则以及其背后的司法审查制度对于有效规制将在我国出现的反向支付协议具有一定的启示价值。     

专利诉讼和解中反向支付的反垄断分析——兼评Schering-Plough及Tamoxifen反向支付案

笔者认为,反向支付和解协议本质上是专利药公司与仿制药公司签订的横向限制竞争协议,是一种典型的本身违法行为,应当受到反垄断法的规制.     

标准必要专利权人违反 FRAND承诺的反垄断法规制——以欧盟为考察对象

标准必要专利是专利权所涵盖的专利技术与产业标准相结合的产物,其是指符合特定的产业技术标准所必须实施、无可回避的相关专利。专利权人行使标准必要专利权会引发专利钳制或反向专利钳制的风险,为此,标准必要组织设计FRAND承诺以为应对。而近年来,专利权人违反FRAND承诺而行使排除或防止侵害权利的行为频发,反垄断法是否能对其规制,应该如何规制,在美国、欧盟呈现出不同的状态,但均尽量通过案例或公布指导原则的方式宣示其立场以提升法律执行的明确性。未来我国应注意避免专利钳制问题,同时仍应兼顾鼓励标准规格利用人事先与专利权人交涉取得授权的诱因,方能达成标准规格的普及与推广,及通过专利制度实现长期研发创新诱因的目标。     

药品执法领域的行刑反向衔接

《药品管理法》第113条第2款规定了药品行政执法与刑事司法的反向衔接机制,这是刑法谦抑原则的生动体现,也是规制金字塔理论的应用,更是基于违法阻却事由和法益衡量的考虑。在进行反向衔接时,需判断在药品安全领域,哪些情形构成“依法不需要追究刑事责任”或者“免予刑事处罚”的情形,这需考察《刑法》《刑事诉讼法》中的一般规定,还需以药品行政法律规范及行政处理为基础,且需合理认定“对人体健康造成严重危害”“足以严重危害人体健康”等不确定法律概念。行刑反向衔接审查时要审查是否有明确的行政处罚依据,有无适格的行政主管部门,涉案行为是否仍在追责期限内,涉案行为是否已被处罚或可不予处罚。应厘定药品行刑衔接反向移送程序,完整移交案卷材料和证据材料,行政机关依法作出后续处理决定,进而推进行政规制治理与刑事司法治理的结合。     

药品价格国家谈判的法律规制

政府部门在专利药品和独家药品的国家价格谈判中的行为,其法律属性应该定性为行政合同行为。只有依法规范政府权力,保障相对人合法权利,才能实现公共利益与企业合法利益的共赢,因此需要明确国家药品价格谈判依法规制的合法性原则、程序正当原则和权责一致原则,程序控制主要包括价格谈判过程的具体程序控制、政府部门相应行为的控制程序以及相对人的权利救济规则。     

"印度专利保护案"带来的启示——从发展中国家的视角解读TRIPS协议

1996年7月2日,美国以印度缺乏药品和农用化学品的专利保护并损害自身利益为由,启动了争端解决机制程序,最终美国和印度商定了执行期为15个月的补偿措施,以印度败诉而告终.本案涉及了TRIPS协议第70条第8款a项关于邮箱申请制度的问题、第70条第9款条关于市场专销权的问题和第63条关于透明度原则问题的解释与适用.围绕印度专利案所涉及的主要问题展开论述,并针对这些问题阐述了几点由此案引发的思考.     

行政给付程序论简

与给付行政不同的是，行政给付行为是一种单方的、授益性的具体行政行为。行政给付的正当法律程序可从中请程序、告知程序、听讧程序、简单程序、信赖利益保护原则、给付不能的救济等环节展开和完善，其给付程序的立法体例宜在未来之《社会救助法》中统一规定。     

医药品专利与强制许可——以HIV．AIDS问题为中心

TRIPS协议有关制药专利方面的规定,对"所有技术领域内的物质以及制造方法"提供专利 保护。在TRIPS协议的框架内与艾滋病斗争。专利的强制许可权主张让受到死亡威胁的患者得到使用药品的 权利。     

论反向洗钱的刑法规制

如何防控恐怖活动,这是绝大部分国家均面临的问题。打击恐怖融资是防控恐怖活动的一种重要措施,而反向洗钱是恐怖融资的一个重要环节,故而有必要以刑法规制反向洗钱行为。这已经得到有关国际法律文件的认可,并在不少国家的刑法中得以体现。我国刑法无专门规制反向洗钱的规定,以洗钱罪与其他相关罪名规制反向洗钱行为存在严重疏漏与不足。以刑法规制反向洗钱行为,一方面应当选择适当的规制程度,另一方面应当选择合适的规制模式。结合我国实际情况,应当设置反向洗钱罪,以专门规制反向洗钱行为。     

比较视角下我国药品专利链接制度的完善

为促进原研药厂与仿制药厂之间的竞争,使患者能享受合理价格的仿制药及源源不断的创新药,美国首创药品专利链接制度,取得了积极的成效.对于药品专利链接制度,各方态度不一,我国的药品专利链接制度,正从松散走向紧密,从形式走向实质.通过对美国、韩国及加拿大的对比,我国在药品专利信息登记阶段应采纳形式审查模式,在专利声明的选择与实施阶段应细化拟制侵权具体要素及明确等待期的启动模式与设定合理期间,最后应从实现鼓励与补偿功能的角度完善市场独占期的制度设计.     

行政给付中法律保留适用之探究——兼论依法治国背景下服务型政府构建

现代行政的服务型特质已使政府的身份从传统管理者向服务者的方向转变,行政给付成为服务型政府的重要职能。当代社会法律保留不再是侵害行政领域的"专利",其已在给付行政领域发挥重要影响。中国明确提出"全面推进依法治国"、"加快建设服务型政府",这将促使法律保留原则在我国现有法律体系,特别是给付行政领域的进一步适用,筑牢服务型政府建设的法制基础。     

中国行政规制的合理化

中国与发达国家相比,其发展阶段不同,行政规制改革的背景和步骤也不同.但是,各国的行政规制改革,在目标上却存在诸多相同性——其共通的目标就是规制的合理化.在中国,全面、正确地贯彻实施《行政许可法》,是各级政府和政府各部门的一项重要职责,也是政府法制建设的一项重要任务.改革行政规制的核心任务,是推进整合优化规制系统,以解决行政规制合理化问题.改革的指导原则应当是落实行政程序的三大基本原则:公正原则、效率原则和公开原则.具体推进行政规制的改革,则应从两个方面着手:一方面是深化行政规制的法制建设;另一方面是注重行政规制的关联性制度建设.完善行政规制的法制建设包括三大部分,即行政规制决策、行政规制运行及行政规制监督和责任.这三方面的法制建设完善相辅相成,共同构成行政规制的法制度.完善行政规制的关联性制度建设,涉及许多领域,其中特别重要的包括政府机构改革及政府职能转变,还有公务员制度改革等.中国的行政规制改革,应当立足于《行政许可法》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》所确立的基本制度框架和基本原则,切实地依法推进.     

专利犯罪的确定及立法完善

在确定专利犯罪时,不仅要考虑刑法必要性原则,还要兼顾专利权本身的特殊性.刑法必要性原则要求专利犯罪应以严重危害公共利益的行为为基本规制对象,专利权在取得和行使上的特殊性不但进一步佐证了规定假冒专利罪、从事专利管理工作的国家工作人员渎职犯罪、违规申请专利泄露国家秘密犯罪的必要性,而且要求对欺诈取得专利权行为也应规定为犯罪行为.专利权效力与保护范围上的不确定性以及专利制度内在构造的特殊性均表明不应将专利侵权行为犯罪化.虽然我国专利犯罪已基本确定,但《专利法》与《刑法》在专利犯罪的规定方面存在惯性脱节.鉴于《专利法》的修订较之《刑法》会更为频繁,因而应以《刑法》为基础对专利犯罪加以整合,以维护立法统一,便利法律适用.     

行政给付中法律保留适用之探究——兼论依法治国背景下服务型政府构建

现代行政的服务型特质已使政府的身份从传统管理者向服务者的方向转变,行政给付成为服务型政府的重要职能。当代社会法律保留不再是侵害行政领域的"专利",其已在给付行政领域发挥重要影响。中国明确提出"全面推进依法治国"、"加快建设服务型政府",这将促使法律保留原则在我国现有法律体系,特别是给付行政规范领域进一步适用,筑牢服务型政府建设的法制基础。     

对我国《反垄断法》转售价格维持禁止制度的反思

我国《反垄断法》第十四条明确将纵向垄断协议(转售价格维持)纳入规制范畴,但对规制原则却并未指明。主流观点和国家发改委采用"本身违法"原则,但鉴于转售价格维持的复杂性及我国并不成熟的反垄断执法现状,采用"合理原则"或为更优选择。一方面,合理原则在转售价格维持规制中的应用符合我国经济发展阶段,并能更好契合《反垄断法》整体立法逻辑;另一方面,既有的经济学研究成果与国外成功实践经验,也说明采取合理原则符合对转售价格维持的规制趋势。为此,需改变现行《反垄断法》对转售价格维持的暧昧态度,明确采用合理原则对转售价格维持予以规制,以解决当前反垄断执法与司法中的两难困境。     

专利联营反竞争审查的四维模式

在全球范围内知识产权垄断问题备受关注而具体规制方法尚处于探索之中的情况下,极具挑战性的专利联营反竞争审查问题,不仅是中国而且是世界各国知识产权垄断评估与认定中所共同面临的难题.2008年生效的我国《反垄断法》,虽然原则上规定包括以专利联营方式实施的各种滥用知识产权排除、限制竞争行为“应受”该法规制,但同样未能提供“如何”规制专利联营垄断的具体规则.针对专利联营的自身特点及运行规律,系统构建专利联营反竞争审查的具体分析模式,是推进专利联营领域反垄断法有效实施的重要途径.该分析模式包括体现专利联营竞争影响特殊性的四个维度:一是以控制专利联营中无效专利为主旨的专利效力审查;二是以控制专利联营中替代性专利为主旨的专利性质审查;三是以控制联营成员间联合限制为主旨的内部行为审查;四是以控制专利联营体滥用市场支配地位为主旨的对外许可行为审查.     

法律保留原则的发展趋势

生成于规制行政模式、以损益行政行为为主要规制对象的法律保留原则,在现代给付行政模式下,由于行政行为双效性、参与行政、政府服务性等诸多因素的生成与拓展,导致保留范围的确定更加困难。为消解关于法律保留问题的长期纷争,增强该原则对于现代行政的适应性,应将该原则研究和规制的基准从行政模式和行政行为类型拓展至行政行为的构成要件上。授益行政行为应以适用法律保留为原则,排除适用为例外。例外情形主要有紧急行政和法治欠发达国家的权宜之计。     

竞业禁止协议法律效力的比较与借鉴

竞业禁止协议已经成为现代社会企业保护商业秘密的有效途径.各国的立法与司法实践对竞业禁止协议的法律规制各不相同.应从各国立法以及晚近典型判例的角度,剖析商业秘密法对竞业禁止协议的法律规制,以寻求借鉴和启示.     

“公平的”专利许可费的法律思考

公平的专利许可费应当与被使用专利对专利产品的贡献大致相当,若专利许可费远远超出专利对专利产品的贡献则不符合贡献原则。要求过高的专利许可费在本质上是一种权利滥用行为,违背了契约正义和利益平衡的法律理念。可以预见,我国在相当长的时间内仍将是技术进口大国,所以我国政府应当从国内法和国际法两个层面寻求对过高的专利许可费的法律规制。     

给付行政模式下行政诉讼制度改革研究——以新修订的《行政诉讼法》为研究对象

虽然新行政诉讼法对给付行政下积极给付之诉的判决方式加以修正,但其基本思路仍局限于传统的规制行政,未解决给付行政下行政诉讼制度的特殊问题。新行政诉讼法在受案范围、起诉期间的起算基点、诉讼类型、第三人的举证权利、原告的举证义务、调解制度、裁判依据等方面仍不能适应给付行政的发展。