《社会契约论》中“公意”的解读

“公意”是《社会契约论》的核心概念,它以自由和平等的理念为基础,通过全体公民的民主大会得以产生,是治理国家的全部根据;卢梭通过公意的概念对国家和政府进行明确的划分;尽管“公意”是先验地存在,但是能否经验地存在于人民大会,如何判断,能否永远正确,这些都存在逻辑和实践的问题。     

卢梭《社会契约论》中的公民自觉思想解读

卢梭的《社会契约论》是政治哲学的代表作,虽然该著作的写作目的在于通过社会契约形成一种合理的政治秩序,但在该著作中我们可以明显地看到卢梭的公民自觉思想。在当代中国社会价值建构的关键时刻,借鉴卢梭的公民自觉思想,可以帮助公民从自觉的行为中为核心价值观的建设作出贡献。     

公意的理想与分歧的现实——《社会契约论》的解读与启示

公意是卢梭《社会契约论》一书的核心。公意产生于利益的分歧,又统一于分歧的利益,公意的理想与分歧的现实相伴而生。在卢梭公意理想的范围之内,无论是主权目的与手段的分歧、立法者与人民的分歧,还是多数人与少数人的分歧,现实的分歧无处不在。人民利益如何由分歧走向统一,是我们不得不去面对并解决的问题。真正公平正义的社会,应以全体人民的意志为公意,而非多数人意志的集合。在充分协商、对多数人的利益进行归纳整合的前提下,补偿和调节被损害的少数人的利益,寻找全体利益新共识,从而实现真正的公意。     

从社会共同体到政治共同体——市民社会理论视角下的《社会契约论》

在卢梭的《社会契约论》中,只存在自然状态与政治状态的区分,也只有作为动物的人和作为政治公民的人不同。卢梭那里所谓的＂社会状态＂指的是政治状态。人在获得理性的同时通过缔结契约进入了政治状态,并脱离自然状态。从市民社会理论的角度看,卢梭显然跳过了社会状态从而又忽略了政治公民之外的人的身份——市民。也因此,在卢梭的理论中存有一些在他自身理论体系内无法自圆其说的悖论。     

自由与专制之间——对卢梭主权理论的解读

卢梭的主权理论具有两个自相矛盾的方面:以自由为基础,并以自由为追求,但同时也暗含着多数人专制的危险.卢梭在《社会契约论》中的思想至少存在两个方面的问题:一是强调公意而不信任现实人的意志,可能导致“非凡人物”对人民的专制;二是卢梭强调整体而忽视个体,可能导致多数人对少数人的专制.     

契约观：刑事和解的另一种解读

社会契约论预设了国家权力源于公民协商基础上的契约这样一个前提，作为国家权力的表现形式之一——刑罚权也来源于个体权利的让渡。在刑事案件中，不仅存在犯罪人与国家之间的紧张关系，也存在着犯罪人与受害人之间的冲突关系。刑事和解制度以社会契约论为理论基础，注重刑法领域中犯罪人与受害人冲突关系的调适，立足于从抽象的国家法益保护转向具体的被害人保护理念的转变，从满足社会“公意”的报应情感到关注被害人的实际利益，注重平复被损害的人际关系。     

卢梭问题

历来对卢梭的政治思想、教育思想和宗教思想的研究认为，卢梭思想中有内在的矛盾和不一致，恩斯特·卡西勒驳斥了这种观点，认为卢梭以自然人为基础构建的社会契约论既非霍布斯的“利维坦”也不同于百科全书派，并由此阐述了卢梭思想的一致性和连贯性。——该书封底勒口文字     

人民想象、塑造与教化——论卢梭立法者的立法技艺

立法者在卢梭政治思想中占据着重要位置,是其政治理论中不可或缺的一环,不仅关涉卢梭政治思想的解读,更关涉人民主权原则与民主制度之建构。但与此相悖的是,卢梭的立法者理论却未得到应有的重视与讨论。通过经典文本的解读,可从三个方面阐释卢梭的立法者理论:一是立法者与人民主权之间存在着紧张关系,但它使人民主权原则成为可能,弥补了人民集体理性能力的匮乏与公民个体理性能力的不足;二是依据立法技艺的差异,立法者可区分为古代立法者与现代立法者,古代立法者运用宗教和语言艺术实现人民的教化;三是现代立法者在个体理性与科学发展的前提下,通过公共舆论引导人的激情与自尊心,实现人民教化。立法者不仅不与平等和民主原则相违背,反而强化了人民主权原则,为政治共同体的建构增加了可能性。     

从“人民主权”到“专制民主”——论卢梭民主观的歧变

“公意”是卢梭政治思想的核心概念,也是人民主权观产生的逻辑前提。由“公意”概念含混引起的争论与分歧,以及卢梭人民主权理论自身的矛盾和缺陷,使得人民主权有导向专制民主的可能与危险。专制民主的实质是政治权威凌驾于法律之上,国家权力不受限制和约束,以人治代替法治。历史的教训给我们以启示：成熟的法治是民主健康运行的制度保障。     

民主的悖论——试析公意的权威性与抽象性之间的矛盾

公意是卢梭解决民主合法性问题的核心概念,但同时它也饱受世人争议。笔者根据《社会契约论》的文本,对公意概念进行层层剖析,试图揭示出其内在的权威性与抽象性之间的矛盾。一方面公意在共同体中具有至高无上的权威性,是权力合法性的来源;另一方面它又具有绝对的抽象性,以至于对权力的任何行使都是对公意的违背。这一悖论产生的原因在于卢梭误将前文明的自然状态作为其理论的前提,由此导致了其理论中一系列无法弥合的矛盾。     

析表见代理中的有理由相信原则

随着市场经济的发展 ,我国的法制体系也越来越健全 ,尤其是作为调整整个市民社会的民法规范及其相关规定也趋于完善。我国《合同法》第四十九条确立的新制度 ,即表见代理制度的立法规定更进一步完善和强化了合同作为人类社会基础的调节作用。然而作为广义上的无权代理的表见代理 ,它在其责任承担与实施该行为的法律效力上却存在一些学理上和事实上的障碍 ,因而本文将就构成表见代理行为有效的要件 ,即“相对人有理由相信”这一原则作一粗陋的分析 ,以澄清一些法律枝节。至于本文疏漏之处 ,均系本人疏懒及学力不逮所致。笔者不揣学力浅薄划成此文 ,唯以抛砖引玉慰 ,切祈请前辈先进不吝良言 ,予以教正。     

无固定期限劳动合同“弊端”论之辨析及对策

《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定了诸多可以解除无固定期限劳动合同的情形,无固定期限劳动合同不是"铁饭碗";无固定期限劳动合同只是五种形式的合同之一,况且,《劳动合同法》还增加了企业解除合同和裁员的规定,不会导致用工机制僵化;所谓"人力资源成本的增加"实质上是一些违规企业承担了本来就应该承担的义务;《劳动合同法》向劳动者倾斜是实质公平的体现,但并不会因此不保护企业的利益,从长远看,企业和劳动者的利益是一致的。     

论合同条款的效力界限

合同条款的约定在正常履行条件下 ,是有约束力的 ,但当其超出某一条件时 ,继续履行合同约定则会形成不对称的权利义务 ,这就需要法律对合同条款的效力界限作出规制 ,形成对合同条款效力认定的补救措施。这既是现代民法维护实质正义的价值要求 ,也是合同固有的对价因素的内在要求 ,同时也与合同法关于违约责任的“可预见利益”规则相呼应。否则 ,在履行与违约责任中 ,不可避免地选择已有法律责任界限的违约责任 ,而刻意规避因履行而带来的不可确定的不对称义务 ,引发更大程度的信用危机。从法律公平与实质正义出发 ,应增加合同条款的效力界限规范。     

反思最密切联系原则在涉外合同领域的适用

意思自治和最密切联系原则是当前合同法律适用中的主要原则,一般而言,立法允许法官在当事人未做有效选择时,依最密切联系原则确定合同准据法。但依最密切联系原则确定合同准据法具有内在不合理性。合同关系的性质决定了法律对当事人意志的尊重。当事人既然有权选择合同的内容,当然也有权选择合同应适用的法律。     

试析《合同法》中合同义务的扩张及意义

传统的民法理论、民事立法实践中对合同义务和合同责任的规定过于狭窄 ,不利于保护合同当事人的权益 ,也不利于提高交易效率和保障交易安全。新《合同法》中对合同的义务进行了拓展 ,表现为先合同义务 (缔约过失责任和保守商业秘密 ) ,合同履行中的附随义务和后合同义务 ,这无论从理论上还是实践性上均具有重要意义。     

“直接适用的法”与合同准据法的确定

“直接适用的法”是指无须援引法院地冲突规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。它在涉外合同准据法的确定中的地位有不同观点 ,本文对此进行了探讨 ,并分析了“直接适用的法”与具体的涉外合同法律适用原则的关系 ,认为“直接适用的法”在适用于涉外合同关系时只应作为对一般冲突规范的限制 ,而不是确定合同准据法的首要原则。     

附保护第三人作用契约的制度价值与制度移植

20世纪50年代,德国率先以判例的方式确立了“附保护第三人作用契约”,将债务人合同责任的适用范围扩大至合同之外的第三人,在理论上再次突破了古老的合同相对性原则。同时该制度独特的价值魅力,对我国的司法理论和实践也具有借鉴和指导意义。     

论私法上的“从契约到身份”运动

梅因提出的＂从身份到契约＂运动表现出相反的＂从契约到身份＂的回归,但是复归的并非古代的特权身份制度;复归的目的并不在于消灭或抛弃契约,而是要共同发挥契约与身份的社会工具性价值;并且,复归并非是学者们的臆造,而是受到新人文思潮的推动和法律主体结构变化的影响。但是,这种复归运动仍然面临我国＂缺少契约、旧身份泛滥＂的国情、原有契约理论的阻碍和新身份制度体系不完善的挑战,需要学者们发挥先锋作用,推动该运动的发展。     

建设工程“黑合同”效力认定探析

黑白合同的存在是建设工程市场公开的秘密,也是合同管理中一个棘手的问题。由于我国相关立法的不完善、不协调,导致司法实践中对黑合同的效力基本予以否定。认定黑合同效力的标准是:坚持《合同法》的意思自治原则,合同不存在《合同法》上的否定,合同不违反《招投标法》的强制性规定。     

关于我国合同法及其司法解释限制强制性规范位阶的实证思考

违法合同的效力认定涉及到私法自治和公法强制、当事人利益与社会公共利益之间的紧张关系，一直困扰着我国的民事理论和实务。本文通过实证、比较、逻辑等多视角分析，认为应将《合同法》第五十二条第5项（违法）纳入《合同法》第五十二条第4项（损害社会公共利益）的射程当中，从而一律通过利益衡量的方法来决定违法合同的效力。