对商标权取得原则和商标“反向假冒”的思考

一商标权取得原则① 1.我国商标权注册取得原则的绝对性 按现行中国商标法第3条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。这一条确立了我国商标权只有基于注册才能取得的原则。商标注册取得原则包括下列内容:用于相同或相似商品或服务的相同或相似的商标核准注册在先申请的商标;同一天申请的,核准注册在先使用的商标②;同日使用或者均未使用的,核准注册由各申请人协商一致确定一申请人,核准注册该人的商标;如达不成协议,在商标局主持下由申请人抽签决定或者由商标局裁定一申请人,核准注册该人的商标③…     

我们凭什么取得商标权——商标权取得模式的中间道路

商标权注册取得模式已成为主流,它取代商标权使用取得模式具有必然性,因为它更利于经营者取得和保护商标权,更符合现代商业发展规律,也更契合商标权的对世权属性.然而,注册取得模式在理论上违背了传统商标理论,在实践中导致"垃圾商标"泛滥成灾,是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首.我国<商标法>在第三次修改时,应吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷,采取"使用+注册"的商标权取得模式.     

论商标权人的商标使用义务

在我国的商标注册制度下,实践中长期存在着“重注册、轻使用”的做法,商标恶意抢注、囤积现象严重。注册商标不使用不仅有违商标注册的目的,而且导致注册商标资源的浪费。而商标识别功能的实现,是以商标的使用为基础的。商标使用既是商标权人的权利,更是商标权人的义务。注册商标权的维持也往往以持续的商标使用为基础。为了保障商标使用义务的履行,需要通过规范义务不履行的法律后果,以督促商标权人真正地将注册商标投入使用。既让不使用的注册商标面临撤销风险,同时还应统一商标不使用的法律后果,对不使用的注册商标进行全方位的权利限制。以此,强化商标权人的使用义务,既是对我国商标注册制的纠偏,同时也是在制度体系上保障商标回归其真正功能。     

恶意商标注册的概念体系解读与规范适用分析

在注册制框架下,商标权的取得与注册有直接关联,较少涉及商标使用,因此容易产生恶意商标注册和恶意商标使用问题。我国《商标法》从“非使用性目的”“非正当性手段”以及“违反合法性条款”等方面,对出于不良动机而恶意注册商标的情形进行规制,形成了恶意商标注册类型化的系列条款。恶意商标虽然能取得权利外观效力,但经无效宣告制度补正后可能产生权利终止的效果;即便部分恶意商标转化成无争议商标,其使用也应受到法律规制。商标法的未来改革,应注重以商标使用为内核的正向规范和以恶意抢注、囤积商标为对象的反向规制,在立法规范、行政确权审查和司法裁判等方面进行改进和完善。     

寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡

在第一性的意义上，商标权无疑源于企业在交易活动中对商标的实际使用。这一论断既可从商标制度演进的历史中得到验证，又契合财产权劳动学说和符号学基本原理。尽管如此，各主要国家都先后建立了商标注册制度，并由此形成商标权注册取得和使用取得两种确权模式。无论采取何种模式，各国商标法乃至国际公约都作了充分的技术设计，致力于寻求注册和使用在法律效力上的合理平衡。我国现行商标法采取一种近乎绝对的注册取得确权模式，在客观上助长了商标抢注行为，导致大量注册商标与市场实际脱节，影响了商标制度的正常运行。应在总体上沿袭注册取得传统模式的同时，明确规定基于使用也可取得商标权，并依此对商标法进行修订。     

我国商标抢注法律界限之重新划定

并非所有商标抢注行为都是恶意、非法的。在注册主义商标权制度下,商标法一定程度上是鼓励商标抢注的。为了平衡未注册商标在先使用人与商标注册申请人、商标权人之间的利益关系,我国商标法在禁止抢注行为时,不应过问抢注者是否采取了不正当手段,而应当规定只有在先使用的未注册商标为驰名商标时,才能阻止他人在类似范围内抢注。为了保护既有使用事实和利益,应赋予在先使用者在先使用抗辩权。为了防止混淆,应当强制性对在先使用者课以附加适当区别性标记的义务。为此,应当删除《中华人民共和国商标法》第31条后半句之规定,并对《中华人民共和国商标法》第13条第1款规定进行补充和完善。     

商标存续期间说明商标使用情况制度研究——兼论《商标法修订草案（征求意见稿）》第61条

为了强化商标使用义务，引导商标注册回归制度本源，《商标法修订草案（征求意见稿）》第61条规定了说明商标使用情况制度。该制度由说明商标使用情况义务条款与未依法履行说明商标使用情况义务的审查与处理条款组成，要求所有的商标注册人定期主动说明商标使用情况以维持商标注册。该制度对于弥补现有注册制度缺陷，营造按需申请、适量持有、注重使用、清除闲置的商标注册和使用秩序具有重要意义。整体而言，建立说明商标使用情况制度在我国具有一定的必要性和可行性，但《商标法修订草案（征求意见稿）》目前的规范设计略显粗糙，需进一步建立与完善相应的制度配套规则。     

商标注册周期过长的困境及其出路

商标注册审查周期过长已成为我国商标审查工作的最大难题,其根本原因不在于商标审查人员的短缺,更不在于工作效率低下,而是因为"垃圾商标"泛滥成灾.国家商标局采取多项增强商标审查力量的措施,能暂时缓解商标注册积压的局面,却不过是扬汤止沸之举.只有在第三次修改<商标法>时重构商标权取得模式和商标权保护制度,才是遏制"垃圾商标"注册、解决商标注册周期过长问题的釜底抽薪之策.     

商标权注册取得制度的改造——兼论我国《商标法》的第三次修改

商标法上的注册制度与商标观念的变迁关系密切,注册制度的现代化与商标的财产化相伴相随。现代注册制度经历了从私人控制到国家控制的转变。从制度属性上看,对注册本质的把握有确权与授权两种传统。就商标的本质而言,确权更具说服力。注册制度具有权利推定、权利公示以及维护公共道德与秩序的功能。经由注册制度,国家工商行政管理部门把那些有损道德与秩序的标志排除在商品市场之外。注册取得商标权尽管具有取证方便的优势,但其容易导致抢注及囤积商标,具有破坏诚信经营的负能量。为纠正注册取得商标权制度的弊端,我国《商标法》应当在规范商标使用的前提下,对商标注册的效力、先用权及商标共存制度等进行完善。     

商标注册制度中的“使用意图”要求比较研究

商标及其权利保护制度的产生基础和价值来源是诚实经营者对于商标的使用。为了有效地遏制商标恶意申请,我国2019年《商标法》第4条将“使用意图”作为商标注册条件之一,然而在行政审查和司法实践中如何具体落实这一要求尚不十分明确。通过比较研究我国与美国、英国和日本商标注册制度中的“使用意图”要求,以兼顾注册效率与公平为出发点,建议在我国商标注册程序中引入宣誓性的真诚使用意图声明。在注册申请指定的商品或者服务类别超出申请人的经营范围等特定情形下,适用使用意图说明制度辅助查明申请人的主观目的。申请人是否具有符合商标法规定的使用意图,需要结合事实因素以客观标准作出理性判断。     

商标权的双重属性及其对商标法律制度变迁的影响

《TRIPS协定》序言在承认知识产权为私权的同时,承认知识产权所具有的公共政策目标,全面揭示了包括商标权在内的知识产权所具有的双重属性,即作为财产权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性。商标权的双重属性深刻影响着商标法律的制度变迁,使商标法在追求竞争政策目标实现的总体趋势下,某些时候呈现逆竞争政策发展的态势。在商标法理论研究和制度建设中,商标权的私权属性与公共政策工具属性的协调发展是一个永恒的命题。     

商标使用界定标准的重构

商标法上商标使用所具有的功能和作用,表明了商标使用的界定标准历来都是商标法不可回避的问题.随着商标使用的多元化发展,现行商标法对商标使用的界定标准呈现出使用范围界定过窄、商业使用标准选择不恰当、显性使用标准不合理、注册地法域标准无法适用于网络空间等缺陷,造成法律适用的混乱.依据商标基本属性和诚实信用原则的要求,借鉴相关国际公约的规定,总结司法实践的经验,商标使用的界定标准应当重新构建为:识别来源功能标准、使用范围区分标准、产生商业影响标准和商业影响所在地标准.我国《商标法》第三次修改应当依照这些标准对商标使用作出规定.     

商标法中在先权利的知识产权法解释

在先权利的解释应当坚持知识产权法定主义和整体性知识产权法观念;在先权利是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权益,或者指那些知识产权特别法、反不正当竞争法、民法虽然有规定,但是按照这些法律,当和商标权发生冲突时难以进行处理的权益;能够成为商标注册阻却和注册商标撤销事由的在先权利应当在商标核准注册之日之前在全国知名,而作为注册商标专用权限制事由的在先权利,只要求在一定地域范围内知名即可;注册商标权人有权要求在先使用人附加区别性标记,在先使用人有权扩大自己的营业范围,但是不得有不正当竞争行为。     

论商标的指示性合理使用

在司法实践中,正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权。通过梳理目前国内的典型案例,可发现当转售商单独或突出性使用他人商标于其店招之上时,法院仍然会作出侵权判定,但不同的法院在涉案行为侵犯商品商标或服务商标,以及指示性合理使用的构成要件问题上存在分歧。进一步考察美国及欧盟的立法及司法实践,可以总结出指示性合理使用需要满足必要性、合理性、善意以及不构成相关公众混淆四个构成要件。在使用他人商标指示他人商品的来源的行为上,指示性合理使用与权利用尽的概念范围有重叠之处。指示性合理使用的主张以涉案行为构成商标性使用为前提,其作为一种构成商标侵权的例外,宜在涉案行为满足商标侵权的构成要件的基础上,作为侵权抗辩理由进行援引。无混淆可能性作为指示性合理使用的必然结果和内在要求,应成为指示性合理使用的构成要件之一。同时,若权利人的商标为其企业名称或其主要组成部分,转售商的使用还涉嫌构成擅自使用他人有一定影响的企业名称(字号)等不正当竞争行为。     

在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订

我国商标法只承认注册取得商标权,对在先使用的未注册商标进行保护需要理论上的解释和制度上的技术处理。理论上,在先使用产生了应该受法律保护但法律尚未明确规定的市场利益;制度上,需要对保护在先使用的未注册商标进行类型化分析,把握其不同构成。商标法第三次修订不仅要增加对商标先使用权的规定,还必须对保护在先使用的未注册商标的主要情况进行整合,做出全面规定。     

TR IPS 协定下为公众健康限制商标使用的合法性评析

对于澳大利亚为公众健康限制商标使用权而出台的烟草通用包装法案是否违反了TRIPS协定,众说纷纭。支持和反对该法案者的三个争议焦点是:限制烟草商标的使用是否违反TRIPS协定中有关商标注册条款、TRIPS协定赋予商标权人肯定性权利还是否定性权利,以及为保护公众健康限制烟草商标使用能否构成妨碍商标使用的合理措施。结合TRIPS相关条款解释及WTO类似案例的专家组和上诉机构裁决,并对上述争议焦点逐一展开论述,确定为公众健康限制商标使用权的成员国没有违反TRIPS协定下的义务。     

驳商标被动使用保护论

为应对商标俗称抢注案以维持商标权保护的实质正义,理论界启动了所谓的在先商标"被动使用保护论"。但该理论存在诸多法理上难以逾越之障碍,其既不符合商标权取得自然正当的前提条件,也违背了商标权的私权属性和商标的契约本质,同时还与商标法上能成就商标权的"使用"界定不相吻合。因此,在先商标"被动使用保护论"不足可取。针对商标俗称被抢注,并非舍"被动使用保护论"不可,现行《商标法》有足够的制度资源为之提供救济,如"在先注册商标保护模式"、"驰名商标保护路径"、"绝对禁止作为商标的保护途径"、"在先企业名称权保护方法"和"反不正当竞争保护手段"等都可以为此类案件提供解决之道。任何一种理论的创新都应强调其法理可行性和现实必要性,否则,一旦有了该理论且人们对该理论形成使用上的路径依赖时,却又发现该理论自身携带严重的病理基因,人们将变得动弹不得。所以,从法理上对所谓的在先商标"被动使用保护论"重新展开一番检思和质评殊为必要。