共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质

限制从属性说以正犯行为同时具有构成要件该当性与违法性作为共犯的成立前提,因而面临无法有效应对新型网络共同犯罪的危机。为解决这一危机,该说中有着眼于帮助对象必须是他人的"犯罪",主张帮助信息网络犯罪活动罪只是"帮助犯的量刑规则"的,也有以刑法分则条文的定罪机能为根据,提出"帮助犯正犯化"说的。但是,共犯的违法性不从属于正犯,正犯合法之时共犯亦可能违法,正犯违法之时共犯亦可能合法,因而应采取最小从属性说。在该说看来,帮助信息网络犯罪活动罪在属于独立罪名这一意义上,具有正犯性,而在只有为他人"犯罪"提供帮助才能成立犯罪这一意义上,又具有共犯性,因而是一种介于正犯与共犯之间的"混合归责模式"。这种理解虽然看似违反形式逻辑,但其恰恰是对刑法第287条之二的忠实解读,且完全符合司法解释主张原则上应从属于正犯犯罪,但在严格限制的前提下可以仅从属于正犯实行行为的态度。     

中国犯罪参与模式之定位:应然与实然之间的二元区分体系

我国的犯罪参与模式,究竟属于单一正犯体系还是二元区分体系存在激烈争论。中国刑法虽然没有直接采用"正犯"与"共犯"的概念,但是完全可以从中解释出正犯、教唆犯、帮助犯和组织犯的犯罪参与类型。从属性原则对于限缩处罚范围、维护共同犯罪领域的罪刑法定具有重要意义,应当坚守。刑法第29条第2款的规定并不违背从属性原则。从属性原则决定了正犯与共犯之间不法评价上的差异,这使得在应然层面上正犯与共犯之间存在刑罚上的一般性差异。但是,这种一般性差异并不否定刑罚个别化裁量。共同犯罪中的作用分类法并不能成为采纳单一正犯体系的理由,同时也无需采取"主犯正犯化、从犯共犯化"的观点。在立法实然与理论应然之间,中国的犯罪参与模式应当被定位为二元区分体系。     

浅析共犯的处罚根据

国内外关于共犯处罚根据的理论成纷繁之势,大致可归为责任共犯论、违法共犯论和惹起说间的对立,而惹起说又分为纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说。各种观点争执的重点无非是坚持结果无价值还是行为无价值。笔者较为认肯折中惹起说的观点,共犯的不法是由其对法益的侵害性、威胁性加之正犯的行为而共同组成的。该学说没有在结果无价值论和行为无价值论上完全倾倒偏颇,而是将二者融于共犯与正犯中,作有机的评价,笔者认为是可取的。     

共犯之成立不必从属于正犯故意吗? ——兼论故意在正、共犯不法中的意义

我国共同犯罪立法中存在分工分类法与区分制的论证空间.区分制下共犯从属性之要义在于,使共犯成立范围受到各罪构成要件的拘束.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪.共同故意意味着共同犯罪人之间必须存在意思联络.无论是正犯不法本身之证成,还是正犯与共犯之区分,均不能不借助故意要素.在区分"违法意义上的犯罪"和"违法且有责意义上的犯罪"的前提下,限制从属性要求共犯的成立从属于正犯的不法,这使得共犯的成立也应从属于正犯之故意.主张放弃共犯从属于正犯故意的做法,会破坏不同构成要件之间的界限,损害奠基于构成要件明确性的刑法保障功能.至于共犯成立从属于正犯故意所带来的所谓"处罚漏洞",不过是忽略了"共犯的未遂"以及预备、过失犯罪之处罚条款所导致,并不能算作真正的"漏洞".     

共犯的限制从属性说之坚持 ——以共犯违法相对性的扩张为视角

承认共犯违法的相对性对要素从属性中限制从属性说的通说地位形成了挑战。限制从属性说贯彻了共犯论“违法是连带的，责任是个别的”这一基本命题，但是在正犯具有违法阻却事由，共犯不具有违法阻却事由或者共犯具有违法阻却事由，正犯不具有违法阻却事由的实际问题解决上存在困境。站在规范论的立场上，共犯违法的本质是对其自身行为规范的违反，由于行为规范中也包括了结果的内容，因此，共犯违法的相对性包括人的违法与物的违法两方面内容。共犯的违法性是由自身要素决定的固有违法与起到消极限制作用的正犯违法共同构成的，在此意义上，限制从属性说仍然应当得到坚持。     

论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊

我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯(或单一行为人)体系,不存在共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体系之基础。《刑法》总则第29条第2款明文规定处罚教唆未遂;刑法分则将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪,将某些犯罪的教唆行为、帮助行为明文规定为与实行行为同等对待,表明我国刑法没有采取共犯从属性说。实行从属性原则不具有理论上的合理性,它会不适当地缩小教唆犯和帮助犯的处罚范围,有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生。德、日刑法学中有关要素从属性的几种不同学说是以三阶层的犯罪论体系为基础的,一些观点认为我国传统的通说采取了极端从属性说,肯定了共犯对正犯故意的从属性,显然是忽视了我国传统刑法学与德日刑法学以及我国刑法与德日刑法的重大差异。我国不采取共犯从属性说是一种明智的选择,虽然不采取共犯从属说存在扩大教唆犯和帮助犯处罚范围的风险,但是这种风险可以通过完善立法和司法的途径来有效控制。     

共犯与正犯关系论

共犯与正犯的关系问题是共犯论领域中的基础性课题,关涉到实行从属性、要素从属性以及罪名从属性等诸方面重要的问题。在客观主义刑法观已然基本确立,刑罚权应予谨慎发动的当代中国,应摒弃实行独立性说而采实行从属性说。从共同犯罪是违法形态和责任个别性的原理出发,主张共犯的成立以正犯实施了侵犯法益的违法行为已足的限制从属性说具有可取性。共犯的本质在于各参与人通过共同的违法行为来实现各自的犯罪,所以,共同犯罪未必是“数人共犯一罪”,而完全可能是“数人共犯数罪”,亦即,各共犯者的罪名可以相互独立。     

剖析共同犯罪的两个疑难问题

共同犯罪是一种常见的、对社会危害性大的犯罪形态。然而,对于共同犯罪的认定及处理在我国实践中却存在着诸多的复杂疑难问题。这些问题的解决有赖于共同犯罪的理论研究。本文拟就共同犯罪的两个重要理论问题予以探析,即共同犯罪的认定——犯罪共同说与行为共同说、共犯与正犯的关系——共犯从属性说与共犯独立性说,以期对我国共同犯罪实际问题的解决有所裨益。     

不能用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪

试图用德、日的行为共同说来解释我国刑法规定的共同犯罪,不仅是行不通的路径,而且其理论根据也不可靠。我国刑法规定的共同犯罪之所以不能用行为共同说来解释,归根到底是因为行为共同说是区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的产物,而我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系。德、日刑法中的共同正犯或共犯必须在定罪阶段（犯罪论层次）确定,而我国刑法中的共同犯罪则是在量刑（处罚）阶段才涉及的问题。     

帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析 共犯从属性原则的坚守

帮助信息网络犯罪活动罪系堵截性罪名，其设立并非对传统共犯评价模式的否定，而仅仅是对无法按照总则中共犯规定但又有处罚必要的网络帮助行为所做的类型化的应对。在性质上，本罪属于刑法分则规定的特殊帮助犯，而非共犯行为的正犯化。本罪的成立，仅要求被帮助对象(正犯)实施符合构成要件的违法行为即可(限制从属性说)。依据因果共犯论，在“一对多”型共同犯罪的场合，应对各个正犯的违法的量予以累加，并据此判断是否达到可罚的违法程度。本罪中的“帮助”,不仅指直接的帮助，也包括间接的帮助(帮助的帮助)。明知他人利用信息网络实施电信诈骗、开设赌场等犯罪而提供帮助的，属于上游网络犯罪的帮助犯与本罪的竞合，应从一重罪处断。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系在他人犯罪既遂之后对其赃物的处置，而非对本犯实施的实行行为进行协力或加功(即非事前或者事中的帮助),与违法结果之间不具有因果性，因而不能与本犯形成共犯关系。     

共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础

构成要件论、法益论与规范论均认为,应将全体共同犯罪人区分为直接者与间接者。该模式符合直观的认识观念和朴素的正义情感,契合教义学中的存在论倾向和物本逻辑,因此对共犯论产生了持久而深远的影响。但是,直接——间接模式不仅与刑法教义学中的间接正犯、共同正犯、义务犯和未遂犯等理论冲突不断,还间接催生了共犯论中的诸多极端观点,阻碍了归责理念在共犯论中的贯彻,并抵制着共犯论方法论基础的更新。摒弃潜在影响了共犯论数百年之久的直接——间接模式,彻底走出存在论的迷思,也许是从共犯论困局中脱身的必由之路。     

共谋共同正犯论

在实行行为与共犯理论实质化思潮影响之下,日本刑法对共谋共同正犯的争论早已由"是否当罚"转为"如何处罚"的问题。在我国研究共谋共同正犯,有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论,实现对主犯核心共犯体系的反思,并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。对共谋共同正犯的成立,应从客观上对其条件进行细化,以尽量限定其处罚范围。二人以上共谋事实的存在,是其责任要件;实行的必要性及共谋者对实行行为的实质分担性,是其客观违法要件。共谋共同正犯实行部分行为全部责任的法理;实行者既遂时,共谋共同正犯亦应负既遂罪责任;共谋共同正犯具有独立的被处罚性。承认共谋共同正犯概念,是对实行行为扩大解释的结果,并不违反罪刑法定原则。     

共同犯罪的认定方法

我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果 (包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答"共同犯罪犯的是什么罪"之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化"共同犯罪"概念。     

共同犯罪论

本文系研究共同犯罪基本理论的学术论文。本文通过对共同犯罪的概念、正犯的概念 ,共犯的概念及其相互关系的分析入手 ,研究各共同犯罪人的犯罪构成及其刑事责任。     

主犯若干问题的探讨

主犯是共同犯罪中人身危险性最大的共同犯罪人 ,历来是我国刑法打击的重点。我国目前并没有专门针对刑法总则共同犯罪条文在适用上予以解释的法律文件 ,但是 ,尚有针对刑法分则具体犯罪关于共同犯罪的相关解释中涉及主犯认定的内容 ,但这是否能够视为直接针对共同犯罪具体条文适用的一般性规定 ,还有疑问。本文就主犯的若干问题进行了探讨 ,以期对主犯的认识能够进一步深入。     

析共同正犯的几个问题

共同正犯理论是刑法理论的一个重要组成部分。根据我国的立法实际,采用形式的客观说来界定共同正犯的概念更为可取。就共同正犯的性质而言,它是介于正犯与共犯之间的中间类型,既有正犯的属性也有共犯的属性。按照不同的标准,可以对共同正犯作不同的分类。其中相互的共同正犯与附加的共同正犯、累积的共同正犯与择一的共同正犯等共同正犯类型,我国学者研究较少,应予重视。     

承继共同正犯：意义、类别与学说对立

作为共犯中的一个基本问题，承继共同正犯既具有共同正犯的一般特征，又与一般的共同正犯不无差异。基于学术立场和共犯观念的不同，刑法界对承继共同正犯的理解自然不同，进而导致在一些个案的处理上存在着不同的意见，影响了案件定罪与责任的妥当性。本文在借鉴国内外学者研究的基础之上，对承继共同正犯的概念及其特征、类别及其学说对立进行了初步研讨，以期对中国的相关立法和司法实践产生些微影响。     

论共同犯罪中的身份

犯罪主体的不同身份能够对共同犯罪的性质产生影响。中外刑法通说主张的共犯从属于正犯的观点,较好地解决了共同犯罪的定罪问题。对于纯正身份犯的共同犯罪,其定罪可分为：非身份者教唆、帮助身份者的共犯关系;非身份者与身份者共同实行或组织实行的共犯关系;身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系等情况进行。     

清代共同犯罪制度辨析

《大清律例》“共犯罪分首从”条是清代处理共同犯罪的总则性律条，它所规定的基本原则有两点：一是“共犯罪分首从”，二是“以造意者为首”。这种将共同犯罪人区分为首犯与从犯的分类方法，既不同于西方法律的“正犯与共犯”之分，也不同于当代中国法律的“主犯与从犯”之分。清代的共同犯罪制度体现了乡土中国独特的法律追求，应当引起当代法学界的重视。