中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系

我国即将通过的民法典包括一千二百多个条文,采取总则与分则相区分的立法模式。这种立法模式是立法体系化和科学化的结果,具有既节约立法成本又方便学习贯彻的优势。从民法发展历史来看,我国民法典编纂采取这种体例模式有其必要性和科学性。在总则与分则相区分的体例下,我国民法典总则编集中体现了立法者的指导思想,规定了民法基本原则和一般规则,充分贯彻了民法基本科学原理,对全部分则的规定具有统辖作用。解决民法典庞大的规范和制度群之间的体系逻辑问题,指出总则与分则之间分工合作、统辖遵从的逻辑关系,提出以总则编作为民法典整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础,是理解民法典体系的关键,亦有助于澄清在我国民法典编纂“两步走”规划的特殊背景下,民法典分则一些编章编纂过程中出现的轻视甚至脱离民法典总则编规则的法理混乱。     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

中国民法总则的制定

全国人大常委会决定在现行《民法通则》基础上,制定作为民法典总则编的民法总则,在各民事单行法基础上,编纂民法典各(分则)编,最终形成民法典。2016年6月28日,第十二届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国民法总则(草案)》进行了初审。该草案后在中国人大网正式公布,向社会公众征求修改意见。与征求意见稿相比较,该草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有提高,但尚有进一步修改完善的余地。着重介绍民法总则草案对《民法通则》的重要修改和新增内容,能够引起学者对草案相关变动利弊的进一步重视和反思。     

从“摇篮”到“坟墓”:将与我们如影随形的法律

如果说《民法通则》是中国的“权利宣言书”,那么,民法总则作为它的升级版,更是“民事权利的百科全书”. 民法典是最贴近社会生活的法律,它伴随每个人从摇篮到坟墓,从白天到黑夜.民法典又分为总则和分则两部分.总则是从民法典分则中提取的“公因式”,即各法领域均适用的规则.所以,民法总则是民法典中最为基础的部分,也是制定难度最大的一部分.它的颁行,意味着民法典编纂迈出了最重要、最关键的一步.正因为民法典关乎我们每个人,民法总则的编纂就不只是法律界的盛事,而是全社会广泛关注的公共活动,争议的问题也比较多.民法总则历经反复讨论形成草案并三次公开征集意见,其体例结构、规范内容、条文取舍等都经过精心斟酌、打磨和调整,最后达成最大限度的共识.它在1986年《民法通则》的基础上,结合30年来我国社会、经济和文化的变迁,体现了民族精神和时代精神,创设了契合中国国情和中国人生活的制度和规则,有很多可圈可点的创新和亮点.     

民法分则合同编立法研究

在民法总则制定后,立法已展开民法分则的编纂工作。合同编的编纂应当协调好与民法总则的相互关系,在我国立法机关决定不再制定独立的债法总则的背景下,合同编应当发挥债法总则的功能。为适应现代社会和经济交易的发展需要,合同编应充分发挥合同法组织经济的功能。在充分吸收司法解释和审判经验的基础上,应当及时清理滞后规则,补充法律漏洞,完善合同订立、履行制度、解除、违约责任和合同解释等制度,明确规定情事变更原则,协调不安抗辩权与预期违约之间的关系,为制定一部科学的民法典奠定基础。     

法律行为解消清算规则之体系统合

法律行为被撤销或被认定无效后的返还清算问题是一个极大的难题,现行法及《民法总则(草案)》均以简易条文"大事化了",相关问题链条在简易条文里未获解决,在已有学说及判例中也难窥全豹。而当前民法总则立法既是为未来民法典再立一编,也是民法典编纂竣工的前奏。应就返还清算这一立法主题理清问题链条,进一步广泛汲取比较法经验,打通总分则,将撤销、无效、解除等等解消情形冶于一炉,综览不当得利返还、解除后返还、所有人——占有人返还乃至损害赔偿规则,力争在民法"三重"体系中以统合的清算规则一揽子解决问题。在此过程中,从解释论到立法论的演绎与突破将获全面展示,并将充分彰显我国民法典编纂的后发优势。     

开启“民法典时代”的法律,让民众真正拥有权益

被掏空的《民法通则》 “民法总则立法工作的切人点应放到整个民法典编纂过程中.民法总则是民法典制定的第一步.第二步则是全面整合民事法律.”2016年2月17日,在媒体见面会上,孙宪忠开场便强调了制定民法总则的必要性. “很多人认为已经有《民法通则》,为什么还要制定民法总则?”孙宪忠解释道,“其实,道理非常简单,在现有市场经济法律体系中,《民法通则》承担着核心、基础、统率的作用.然而,《民法通则》156个条文在现实生活中能被应用的只有十几个条文,剩下的内容已经被其他法律所替代.因而,《民法通则》在现实中发挥的作用是极其有限的.”     

略论民法典总则的内容构造

以《德国民法典》为代表的采总则——分则结构的各国民法典中,民法总则的内容大同小异。在借鉴国外立法经验、吸收当代民法研究成果的基础上,我国民法典总则的内容应包括：（1）一般规定;（2）权利主体;（3）权利客体;（4）法律事实;（5）权利保护。在民法典总则中,不宜设取得时效和民事责任的一般规定。     

民法总则与商事立法:共识、问题及选项——以商事代理为例

在民法典编纂背景下,商法体系化及其规范实现适当的立法表达,已成为学界共识。《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证。但总体来看,包括职务代理规则在内的有关规范群缺失,表明民法总则的商法品格明显不足。在民法典之外制定《商事通则》,是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择。以商事代理规则设置为例,《商事通则》应摒弃法典化的统率模式,宜采以问题为导向、有限体系化的"剩余法"模式。     

保证的罗马法基础与法典化构建

作为最重要的担保方式之一,保证在罗马法中应用广泛,其法律制度已经得到了较为完善的构建。其中,保证之债的从属性、保证人的追索权、抗辩权等制度一直沿用至今。优士丁尼在进行《民法大全》编纂时即将保证作为一种特殊的要式口约规定于《法学阶梯》的债法部分中,这样的立法例被包括意大利在内的许多大陆法系国家民法典所继承。延续罗马法的传统,我国民法典分则的编纂工作应将保证作为一种有名合同重归于合同法分则。这不仅有利于梳理现行关于保证的规定并进行完善,也能够进一步明确合同法总则规定与保证合同之间的关系,实现民法典体系化的要求。     

论我国《民法总则》的创新与时代特征

我国《民法总则》的颁布具有很强的价值与功用,它系我国迈向民法典时代的首要和关键一步.《民法总则》各章节的名称与内容的设计、厘定等具有诸多创新之处,由此使得《民法总则》可与我国现今时代的发展基本同步.对《民法总则》新创的概念、规则及制度等,应作出释明及进行学理上的补缺.囿于各种因素的影响,《民法总则》也遗留一些缺憾与不足,由此使其呈现出明显的时代特征.通过《民法总则》的制定,我们可以从中获得若干经验和启示,由此用以指导和提示我们未来更好地做好民法典各分编的编纂工作.     

民法典编纂的碎片化问题

在我国,编纂民法典通常被认为是化解现行民事法律碎片化问题的法宝。然而,从民法典编纂的实际情况看,不仅没能解决现行民事法律的碎片化问题,反而使得碎片化问题更加严重。究其原因,主要是民法典编纂并没有摆脱长期以来主导我国民事立法的单行法思路的影响,过度依赖现行民事法律。要解决民法典编纂的碎片化问题,必须谨记编纂民法典的初衷,遵循编纂民法典的原则要求;淡化"两步走"方案,在审议《民法典分编(草案)》时一并考虑《民法总则》的调整;着重解决债法、物权法、人格权等重点领域的碎片化问题。     

关于民法典总则立法的几点思考

我国民法典的编纂应当采取分步走的方式,首先进行民法典总则立法。民法典总则立法不能采取修改补充《民法通则》的方式进行,应当重新立法,也不能以制定民法典通则代替民法典总则。民法典总则的体例设计应当采取总则加实质序编的"大总则"模式,不能以序编代替总则,其逻辑构造应当以权利为主线。     

开启民权新时代

6月27日,民法总则草案提交全国人大常委会初审.此次立法行动的特别之处在于,并不仅仅局限于单部法律的制度设计,而是在编纂民法典的宏大立法图景之下展开.按照立法机关规划的路线图和时间表,民法总则将在2017年完成立法,成为民法其中具有统领意义的总则编.其后,将展开合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编等民法典各分编的编纂工作,最终于2020年形成统一的民法典.     

商法品格:民法典不能承受之重

自党的十八届四中全会提出“编纂民法典”之后,民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的讨论,选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议焦点.本文认为,商法通过其特有的发展路径造就了其特有品格:商法品格.商法品格,不仅奠定了商法在法律体系中的独立地位,更为民法典无法包容.本文从历史性和国际性双重视角剖析了商法品格的生成及其特质,商法的特有品格、我国《民法通则》的立法以及司法实践决定了我国的民法典不宜采“民商合一”模式.本文在检讨《民法总则专家建议稿》和《民法总则(草案)征求意见稿》的基础上,提出中国民法典的编纂思路应该走“民商分立”模式下的“民法典与商法通则并存”的立法路径.     

民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策

我国《侵权责任法》自实施以来,经过理论与司法实践检验,证明其立法宗旨、立法体例和具体内容等方面,都是比较成功的,具有很强的优势,但也存在明显的不足。在编纂民法典中,将其修订成民法分则侵权责任编,应当坚持该法的优势,正视其存在的问题,处理好侵权责任法作为独立法律与作为侵权责任编的区别,处理好侵权责任的民事责任与债的双重属性的关系,处理好侵权责任一般规则和特殊侵权责任具体规则的关系,处理好一般性规则和特殊侵权责任规则中欠缺的内容,处理好《民法总则》规定的人格权与具体侵害人格权损害责任的关系,调整现有的内容体系和逻辑结构,纠正立法不准确的规则,增加规定立法欠缺的规则,修订出一部好的民法分则侵权责任编。     

论编纂民法典物权编对《物权法》的修改与完善

我国《民法总则(草案)》已然完成,民法典的编纂取得阶段性成功.目前,包括民法典物权编在内的民法典分则的修改、增删及科学整合工作已经开始.修改我国现行《物权法》、编纂《民法典》物权编时,宜对现行《物权法》“总则编”、“所有权编”、“用益物权编”、“担保物权编”及“占有编”上的各项制度进行全面检视、梳理,尤其是要整合、吸纳《物权法》施行近10年来国内和域外物权法理论研究的新成果及实务经验,对既有物权制度和规则作出科学修改、增删,以构建我国《民法典》物权编上的各项先进制度和规则.     

民法总则开启权利神圣的法治新时代

6月27日,全国人大常委会正式审议民法总则草案,意味着已实施近30年的民法通则即将步入历史,我国民法典编纂迈出关键一步.民法典是市场经济的基本法,是“社会生活的百科全书”,更是公民私权利的指南.在民法通则的基础上制定民法总则,作为中国民法典的第一编,其意义远远超出了旧法新修.人们期待,民法总则能够集中构筑中国民法典的精神之维,能够成为中国私权立法的铸魂之旅,开辟一个权利神圣的法治新时代.     

民法典分则编纂建议——意定“动产担保物权法”部分

随着《民法典总则》的全文公布,学界对其编纂的研究将暂告一段落.民法典分则的编纂因迫于“时间表”的倒排压力被随即提上议事日程 对民法典分则的编纂,有一个总的思路就是在现有立法的基础上秉持“非改不可、非删不可、非增不可”①唯独对其中的意定动产担保物权部分,则应属另类而别论,是“动大手术”还是“动小手术”,需要我们放眼世界、着眼未来,拿出决断 从我国意定动产的物权的立法现状看,从世界意定动产担保物权的立法发展来看,当是立足中国实际,应以“动大手术”为择.     

统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于《民法总则》的评议

《民法总则》沿用《民法通则》的做法，对监护制度作为整体进行统一规定。然而这一规制模式却存在诸多缺陷。一方面，统一规则模式将监护与行为能力制度紧密挂钩，限制了监护的适用范围，扼杀了监护措施的多元化发展，对于人身监护的内容也缺乏重视；另一方面，《民法总则》监护部分所规定的内容，也显示了立法者在“全体”规范模式与“总分”规范模式选择上的犹豫不决。对监护制度的未来完善可从两方面着手实现:首先在民法典分则，尤其是婚姻家庭编中完成监护制度“分则”的制定；其次在法律适用过程中，由法院实现监护人选任的司法化，并且通过对《民法总则》条文的解释，促成成年监护制度的多样化。