传统文化中的彩礼及其流变

彩礼是我国古代婚姻制度中不可或缺的重要内容.随着社会变迁,它经历了由古代国家法至民间习俗,再由民间习俗回到国家正式制度的变化.这一历程表明,国家法必须以民间习俗为基础,只有与民间习俗协调统一,国家法才具有生命力.     

民间规则与法律方法——以比较法为视角

民间规则是一种不同于国家法的社会规范.它具有地方性、圆融性和经验性,可以补充国家制定法的不足.在普通法系,法官以民间规则为主要法源,严格限制国家制定法的适用范围,一旦制定法模糊不清则可以以民间规则取而代之.在民法法系,尽管民间规则不是主要法源,但是制定法的缺陷是不争的事实,因此,法官常常运用民间规则消除制定法歧异,填补制定法的漏洞以及借助民间规则具体化不确定概念和一般法律条款.     

国家与社会:民间法的研究范式——基于问题的中国性

国家与社会作为一种研究范式具有西方意义上的历史基础、学术传承和分析向度,这一研究范式存在市民社会和乡土社会两种不同的语用形态,这两种不同的语用形态实际上都体现了理论产生的具体的社会文化特质.将国家与社会作为一种分析框架来研究中国民间法问题,不能忽略中国社会文化情境的独特性而丧失分析范式的规范性,所以基于问题的中国性,必须确定国家与社会范式的适用限度,这一范式对民间法研究的描述性意义在于确定国家之下的广大日常生活世界作为研究视野,规范性意义在于确立民间法的契约向度作为法治本土资源的选取标准.     

习惯法的地位

习惯法不同于习惯,也不同于民间法,只是民间法的一种表现形式。根据习惯法与国家法的关系不同,习惯法的地位也不同。作为法源的习惯法取得了国家法的地位,但这里的习惯法不是指作为规范的习惯法,而是作为待证事实存在。作为辅助地位的习惯法是国家法的补充,与国家法并行不悖,但一般存在于法的放任性调整领域。还有些与国家法相冲突的习惯法战胜了国家法的强制禁止依然活生生地存在着,其存在本身就是一种强势的表现,这种强势与习惯法的优先适用不同。但是面对这种强势的习惯法和国家法的冲突,人们应该如何选择却是一种困惑。     

民间法、民族习惯法研究专栏

民间法研究究竟是干什么的？它对我们组织生活秩序究竟意味着什么？它是学者们闭门造车出来的，还是社会生活秩序建构的内在要求？本期刊出的李学兰君的文章《从功能与意义视角看民间法研究》，借助对近些年来我国民间法研究的学术梳理，阐述了学界对民间法研究之意义和功能的看法。作者把研究的触角置于在民间法和国家法二元存在的秩序构造背景下，学者们对民间法研究的不同态度：站在国家法立场研究民间法的学者，自然把主要精力放在国家法对民间法的认可上了。其结果还是强调在国家法统领下的民间法。相关的秩序模型也就可想而知——社会秩序的构造仍然只能是在国家法许可范围内的产物。可以用当年我们习用的筐和鸟的关系作比喻：国家法是个“筐”，“民间法”只是“筐”内的“鸟”。而站在社会秩序自生自发构造的立场上，则民间法自身就形成了一种别具一格的社会秩序形成模式，不论国家法授权与否，一个特定的社区往往以其固有的民间规则来构造其秩序。     

中国基层农村社会中的法治结构分析--从中国农村的乡土性看民间法的法治意义

乡土社会是对中国基层农村社会的本质特征所作的一种概括.乡土社会中的法治结构是国家法与民间法并存的法治二元结构.在现代化法治建设中,我们必须考虑到中国乡土社会的现实状况,在法治二元结构中研究国家法与民间法的相互关系,在重视国家立法的基础上,充分挖掘民间法的法治意义,探索出一条真正适合中国国情的法治发展模式.     

变迁中的民间社会及民间法之命运

民间社会是一个以地域和权利为纽带,具有自己独立的内在运行逻辑和规则的自治体,民间法作为一种社会秩序,虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响,但它是在国家法以外自发生成的规则体系,是民众自己而不是国家机关意志的外化形式,它出自“民间”,反应现代民间社会的需求。从现代民间社会自身的建设看,必须依照现代市场规则的要求整合民间法资源;民间法还应当建立起向国家法主动输送制定法“半成品”的机制。     

民间法、民族习惯法研究专栏

近年来,作为非正式规范的民间法类型越来越受到理论界的关注。从某种意义上讲,对这种非正式规范的研究反衬出对正统国家法的考量。民间法和国家法分别代表着两种不同的规范知识系统,虽然是处在国家法的强势遮蔽下,但民间法从来都不是无可作为的。它根植于一个情理而非法理的社会之中,在这个“情理社会”里,维系人们的往往是充满人情味的鲜活的传统、伦常和礼俗,民间法正是以这些传统的规范力量与国家法形成博弈。如何在国家法和民间法之间形成沟通与契合,是中国法治话语中必须正视的问题。在我国关于民间法的研究与其说是一种学科性思维,不如说是一种法学研究进路的展开,对提升我国的法学研究的层次水平将有十分重要的意义。有人曾追问什么是中国法学?中国法学对世界有什么贡献?靠理论和制度移植“发达”起来的当代中国法学自然无法回答这些提问。原因是我们至今尚未形成自己的法学理论产品,自然很难对世界有所贡献。藉着民间法研究这一进路,也许会对开拓我国整体法学研究有所启示,我们可以从中预期中国法学的未来景象,那就是用根植于中国本土社会的法学流派理论贡献给世界。本刊开辟“民间法、民族习惯法研究”专栏,并邀请著名法学家谢晖教授做专栏主持人。意图在于提供一块民间法、民族习惯法理论探讨的平台,荟萃这方面精深的研究成果,为我国民间法、民族习惯法研究尽应尽之责。     

“斯哇”:在国家与社会之间——甘南藏族聚居区两起个案的法人类学考察

少数民族地区法治化路径选择的关键在于协调国家法与民间法之间的关系,其实质是如何合理地对待国家法与民间法这两种不同的知识体系之间所存在的差别。甘南藏族聚居区部落习惯法中的调解人——"斯哇"在藏族社会变迁中的调解实践为解决国家法与民间法之间的紧张与冲突提供了经验:一方面,国家法应当从尊重地方性知识出发,为寻求互动作出认知民间法知识体系的努力;另一方面,民间法也应当积极自我扬弃,自觉挖掘其间所蕴藏的,既符合国家及民族发展实际又具有沟通两种知识体系的力量的"现代性",以寻求与国家法的沟通与衔接。     

基层司法过程中国家法与民间法的冲突根源及解决

当今中国的法治障碍主要表现为民间法与国家法的冲突,这一矛盾导致民众普遍不信任裁判结果,降低民众对法律的确信。民间法与国家法的冲突首先源于不同的经济基础,但随着农村经济市场化,矛盾的关键因素集中于不同的法律文化,国家法属于"形式的理性的法",民间法是"实质的非理性的法"。二者各有优劣,国家法与民间法的融合便于开启中国法治梦的理想图景。着眼于二者呈现的不同法律文化,明确二者在中国法治路途上可相互补益,最后提出具体措施,树立多元纠纷解决机制思维,适用区际法律冲突法缓解国家法与民间法的矛盾,培育法官理性的裁判思维,发挥陪审制的作用,增加裁判语言的说服力,提高法律解释的可接受度。     

民间法司法适用的作用与价值

民间法是在一定区域内,由习惯风俗长久演变而来的逐步制度化的规则,具有地域性、非正式性和内生权威性等特点。虽然民间法与正式的国家法有所不同,但它在维护乡土社会的稳定和解决婚姻家庭矛盾方面具有重要的意义。因此,国家应当重视并有效地利用在社会中起实际调整作用的民间法。在我国社会转型时期,分析民间法与国家法的关系,解决民间法与国家法的冲突,探索民间法司法适用的合理性,对我国法律继承和法律的完善起着重要的作用。     

官方法与民间法视野下的公司章程

官方法、民间法型构是一种可以使用的法学和法律社会学分析框架.从官方法、民间法的分析框架看,公司章程属于官方法中的亚国家法范畴.公司章程既具有亚国家法功能的一般特点,其功能也具有自身的特点:调整对象的私域性和人格(组织)性.而作为亚国家法,公司章程功能的发挥,还要经过国家权力的过滤.     

论民间规则的效力

在传统观念看来,只有国家制定法才具有法律效力,而民间规则充其量只是软法不具有强制力。然而如果我们把法律分为专制型法与民主型法,则不难看到民间规则属于民主型法,与专制型法一样具有法律效力。民间规则具有法律效力的原因主要在于人们对它的自愿选择或达成共识,具体而言,民间规则具有效力的原因共有五种。因此民间规则同样具有对象效力、空间效力和时间效力。民间规则的实现形式大致可以分为两类,其一是内心强制,其二是外部强制。     

试论中国人的无讼意识及其影响——一个个案的法社会学分析

自中国启动法制现代化事业以来,中国人的权利观念主体意识得到了极大的增强,但无讼意识仍然存在于人们的脑海里,挥之不去,与法制现代化事业形成了一种张力.一方面无讼意识阻碍了法制现代化事业的推进.另一方面,当国家制定法与民间习惯法发生冲突而无法调和时,人们规避制定法转而诉诸自己所熟悉的乡规民约来解决身边的纷争.这时,无讼意识实际上起到了一个促进民间法向国家制定法融合和转变的作用.     

浅论民间法

本文对民间法这一法律现象从其概念、渊源、特征及发展趋向性进行了分析论证。,认为民间法是在社会生活中,独立于国家法之外的,在民间经过长期历史发展而逐渐形成的,得到人们普遍认可和遵守的,调整特定范围内的社会生活关系,具有一定的强制力,并以此维持的一种社会调整规范。民间法具有习惯性、地域性、私法性、文化性四方面的特征。在我国的法制建没中应当重视民间法与国家法之间所存在的互动关系。     

民间法存在之合理性分析

近代兴起的民间法研究表明,民间法作为一种实际存在的社会规范或秩序,在法秩序中仍然发挥着重要作用.虽然说存在的就是合理的,但作为学术研究,我们必须对民间法存在的合理性进行追问.本文通过哈耶克关于自生自发秩序的理论,法律多元论以及国家法的有限性等三个方面的研究,证明民间法存在具有合理性.     

乡土社会中的民间惩罚——以乡土社会中信用为媒介予以说明

困扰民间法研究的一个重要问题是:民间法的效力来源是什么?诚如我们所知,国家法是以国家的强制力为后盾的,那么民间法呢?民间法得以实施的保障机制是什么?当然探讨这一问题的方法可能有许多,但以民间惩罚为视角对其予以阐释和说明不失为一条有效的进路.虽然民间惩罚主要是立基于乡土社会这一特定环境的基础上说明的,但其对民间法有效的规制,对于完善国家法的保障机制亦具有重要的借鉴意义.     

实然与应然：法治回归生活世界的两个向度——基于对民间法的认识及其与国家法的关系视角

法治回归生活世界是法治建设和发展的必由之路和必然归宿.用生活世界的两种不同意义,即经验实在的现实生活世界和纯粹先验现象的主观生活世界来认识国家法与民间法,法治回归生活世界就包括实然和应然两个向度,前者指向的是民间法,后者指向的是国家法,国家法所侧重的是应然性,民间法所侧重的是实然性,二者在法治建构有其各自的功能及局限.当前,法治实践在应然的层面已经取得长足的进步,而对于归宿性的回归则刚刚起步的现实情况,需要给予实然向度更多的重视和研究.     

现代社会民间法存在的合理性

现代社会的显著特征是多元化。在法律领域,我们不能说国家法完全不能适应现代社会的多元化发展趋势,但是它所能涉及到的社会关系、所能涵盖的社会内容毕竟是有限的、片面的,需要不同层次、具有不同效力的规则来调整不同的社会关系,以适应社会关系的变化与社会主体的需求。这就必然为民间法提供了存在的空间。民间法在现代社会的存在必然有其合理性。     

跨国民间法的兴起及其与国家法体系的互动

跨国民间法是基于跨国法律多元主义而提出的一个概念,它是指由全球公民社会创立并监控执行的独立于国家法体系(包括国际法和国内法)之外的规则体系.跨国民间规制在上个世纪末迅速崛起,对跨国公共规制提出挑战.但跨国民间法与国际法体系也并不是对立的,它们之间各有所长,可以实现优势互补,共同完成全球良好治理的使命.