大陆法系动产担保制度之法外演进对我国物权立法的启示

现代担保制度的核心在于动产担保。与我国同属大陆法系的其他国家在动产担保方面的得失无疑是我们在制定物权法、民法典时应着力审视的。通过对德国、法国、日本动产担保制度的法外演进的考察,探寻其共通的发展轨迹:从移转占有型担保到非移转占有型担保、从定限型担保到移转权利型担保、从典型担保到非典型担保,我国应重点再造非移转占有型担保制度,对移转权利型担保、非典型担保应采慎重态度。     

《民法典》视域下股权让与担保的解释论路径

股权让与担保以移转股权的形式担保债权的实现,具有手段超越目的之特征,需要协调外在法律形式和实质担保目的之间的冲突。《全国法院民商事审判工作会议纪要》把握到了股权让与担保交易的实质担保目的,其隐含的解释路径是"名为股权让与,实为债权担保",侧重于塑造类似于典型担保物权的新型担保权利,股权让与的外在形式因此丧失了法律上的意义。但这一做法难以得到合乎法理逻辑的解释,难以纳入现行的民法典物权体系。而《民法典》为股权让与担保解释路径的改进提供了规范指引和支撑,其在把握实质目的基础上,从外在法律形式和实质担保目的两个方面入手,维持股权转让形式的法律效力,以此来容纳当事人关于股权行使、公司经营与管理的自治安排,承认股权让与担保与股权质押的实质差异。鉴于股权让与担保涉及多元主体利益的协调与平衡,须在新解释论框架下综合考虑多维度主体之间的利益关系,以确定具体法律适用规则。     

让与担保需要尽快进入民法典吗?--从让与担保与我国商品房按揭关系的角度谈起

让与担保这一权利移转型担保的产生和存在有一定的现实基础,并因方便交易而为多国实务所采用,但也因其自身所具有的特点而不能纳入已有的物权担保形式.按揭是英美法中的权利移转型担保,它与大陆法系的让与担保既有相似之处又有一些不同.我国的商品房按揭担保,虽然名称译自英美法的按揭,但却是于我国商品房交易实践中成长起来的担保形式,可谓自成一体.按办理按揭时商品房的存在状态不同可以分为现楼按揭和楼花按揭.其中,现楼按揭究其性质是不动产抵押,楼花按揭在房产建成前后性质有所不同在房产建成之前是一种让与担保,在房产建成之后则是不动产抵押.所以我国实践中运行良好的商品房按揭制度并不能被让与担保所完全涵盖,仅从商品房按揭需要由法律加以规定,不能得出让与担保应当尽快进入民法典的结论.     

司法裁判中的法理与民意

当前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中出现了直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷、不依据法理寻找和适用裁判规范、不依据法理阐明裁判理由等不讲法律和法理的问题。法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。这一方面与依行政意志和常理回应民意具有局限性有关,另一方面也与价值判断和词语技术方法密不可分。法官依据法理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意,以及通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式,能使刚性的法律得以柔化,使司法真正发挥社会调节器的作用。然而,法理自身又具有专业性、主观性和争议性等有限性,对此我们应当通过修辞方法予以弥补。     

公司越权对外担保的效力研究——基于法律解释方法之检讨

长期以来,针对公司越权对外担保的效力问题我国陷入了立法不明、裁判冲突及学说争议的困境,应正确区隔公司内部担保决议的效力和外部担保合同的效力,采取“内外有别”的策略,分别确定其效力。解释论作业的结果表明,公司违反《公司法》第16、105、122、149条之中的强制性规则越权对外担保的,内部担保决议的效力与外部担保合同的效力并不一致,前者的效力为无效或可撤销;而后者依据具体情形认定为无效、效力待定或有效,且被担保人主观上的善意或恶意具有决定性的作用。     

以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果

以买卖合同担保借贷债务的,《民间借贷司法解释》第24条规定应按借贷审理,其隐含的解释路径是"名为买卖,实为借贷",似未肯定买卖合同的效力。"汤龙案"及之后的一些案例提出了不同于第24条的裁判路径,并限制了该条的适用。学理上,买卖型担保是一种契约担保,不能解释为传统的"代物清偿预约""附条件代物清偿""债之更改"等,亦有别于物权性的让与担保。其契约担保方式并不违反法律强制性规定,应为有效。解释论上,买卖型担保有别于以物抵债,兼具债法效力和担保效力,须综合适用借贷、买卖、担保之相关规定。借贷合同与买卖合同之间,两债并存,买受人享有履行选择权。立法论上,应建立清算规则,于所有权移转请求权得以实现时对标的物进行评估与清算。买卖型担保无优先效力,不能对抗第三人,但若已经预告登记,则其所有权移转请求权应具有优先效力,且仍应对标的物价额与债务额进行清算,并将超出债务额部分返还债务人。     

民法典编纂中商事担保的立法定位

就民事担保与商事担保的关系而言,我国现行立法从形式上采用民商合一的立法技术,从实质上采用一体规制为主、区分规制为辅的规制立场。我国学者对商事担保所展开的讨论,实则包括纯粹商法学理论问题与商法规范问题两个层次,商事担保规范问题又可进一步区分为具体担保制度的解释与完善问题、商事担保的法典地位问题。纯粹商法学理论问题的争议并不直接影响商事担保制度的解释与完善,也不直接决定商事担保的法典地位。我国现行法上的担保规范可分为纯粹民事担保规范、纯粹商事担保规范与复合性民商事担保规范。基于上述三类规范的现状,无论采用何种形式进行规范均不存在过多的立法技术困难,也不会造成司法适用上的困难。唯基于惯性原理,我国民法典宜采用在规范形式上对商事担保与民事担保进行合一规定。     

作为裁判法源的公司章程:立法表达与司法实践

公司章程作为裁判的法源,在公司法上已经得到确认。与1993年颁行的《中华人民共和国公司法》相比,2005年修订的《中华人民共和国公司法》强化了公司章程的裁判法地位。在理论上,关于公司章程作为裁判法源蕴含的法理存在契约说和自治规范说两种基本观点,但这两种观点都难以全面解释公司章程的真实本质。司法实践中对公司章程何以成为裁判的法源,同样存在争议。从公司章程内容所蕴含的法理来讲,公司章程内容可分为合同、自治规范以及根据具体情形确定为合同或自治规范,这种类型化的分析为公司章程成为裁判法的依据找到了正当化的理由。     

论担保维持义务

担保维持义务是担保法上的一个重要制度,它对于保护债权人合法权益,保障交易的正常进行具有重要的意义。本文从法理依据、基本内容、责任要件、补救方式等方面研究担保维持义务,指出我国担保法所存在的问题并提出相关立法建议。     

论担保物权的实行期间

担保物权虽无适用于自身的诉讼时效,但在主债权诉讼时效完成时,无论由第三人或者债务人本人提供的担保物权,也不论是不移转占有或者移转占有的担保物权,都将因主债权时效完成而消灭。为了保护物上保证人以及担保物上的后顺序担保物权人与一般债权人,担保人可以和债权人约定担保物权期间,在主债权诉讼时效完成前,担保物权可因期间届满而消灭。