网络有偿删帖发帖的入罪反思——以“立二拆四”非法经营案为切入点

非法经营罪自设立以来,司法解释对其进行过数次扩张,实践中绕过该罪条文及相关司法解释而直接以非法经营罪定罪的案例层出不穷,非法经营罪堵截条款的防线有被突破的嫌疑。近期,司法解释将有偿删帖发帖行为规定为非法经营罪,这一方面不符合非法经营罪的罪质特征,另一方面也违背了刑法体系解释的解释原理。通过不断扩充非法经营罪的司法解释来规制实践中花样翻新的违法经营行为,这使得非法经营罪的口袋化基因愈发明显,非法经营罪的口袋化趋势急需遏制。     

网络有偿删帖发帖的入罪反思——以“立二拆四”非法经营案为切入点

非法经营罪自设立以来,司法解释对其进行过数次扩张,实践中绕过该罪条文及相关司法解释而直接以非法经营罪定罪的案例层出不穷,非法经营罪堵截条款的防线有被突破的嫌疑。近期,司法解释将有偿删帖发帖行为规定为非法经营罪,这一方面不符合非法经营罪的罪质特征,另一方面也违背了刑法体系解释的解释原理。通过不断扩充非法经营罪的司法解释来规制实践中花样翻新的违法经营行为,这使得非法经营罪的口袋化基因愈发明显,非法经营罪的口袋化趋势急需遏制。     

认定非法经营罪的几个问题

堵截构成要件是刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。非法经营罪之“堵截构成要件”表现为“或者其他型”。单行刑法和刑法修正案对非法经营罪做出修改,司法解释进一步明确个罪构成。限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成立犯罪之范围的同时,有必要对司法解释与单行刑法明确的非法出版行为、非法买卖外汇行为和扰乱电信市场秩序行为和非法传销行为加以认定。     

非法经营罪司法乱象及规范回归路径

非法经营罪设立之后,通过司法解释及司法实践的扩张适用,使得该罪规制的行为类型愈发广泛。这主要是由于"严打"思维的延续以及对"宽严相济"刑事司法政策的误读,使得重刑化、司法犯罪化倾向在实践中不断得到巩固和加强。在最高司法机关的"破法"解释及类推解释的带领下,司法实践中上行下效,使得非法经营罪涵摄的范围愈发广泛,规范性、明确性愈发丧失,成为名副其实的"口袋罪"。破解这一司法乱象需要从两个方面入手:在微观层面上,确立非法经营罪的解释规则,以形式违法性、实质违法性以及兜底条款同质性解释规则的遵循为解释路径,校验行为与规范之间的符合性;在宏观层面上,由最高司法机关通过司法审查、对司法解释的厘清来对罪刑法定原则、存疑有利于被告理念进行宣扬,同时立法机关应当发挥立法监督作用,对司法解释的合法性进行审查,发挥立法统一性和协调性,衔接好前置法与刑法的关系。     

非法经营罪的扩张:态势、挑战与应对

非法经营罪是1997年刑法修订后设置的新罪名。该罪在立法与司法实践中出现诸多问题,背离了《刑法》第225条规定的原旨,逐渐变成笼罩经济社会方方面面的"口袋罪"。产生这些问题的原因除了成文法的弊端以及中国传统价值观的影响外,主要还是在于立法技术上,在条文中使用了高度抽象性的兜底条款和空白罪状,使得实践中定罪量刑标准不一。其不合理扩张不仅与罪刑法定主义相背离,还与刑法谦抑性原则相冲突。面对非法经营罪扩张问题,有必要从立法层面、司法解释的角度对其进行限缩,规制完善,推进立法与司法实践相协调,维护社会主义市场经济发展。     

网络有偿删帖发帖的入罪路径探讨

司法解释将有偿删帖发帖行为规定为非法经营罪,这一方面不符合非法经营罪的罪质特征,另一方面违背刑法体系解释的解释原理。司法解释的不断出台需引起我们反思,从罪刑法定原则出发,非法经营罪的口袋化趋势急需遏制。     

以明确性原则检视非法经营罪兜底性条款司法适用现状——以刑事判决和典型案例为研究基础

非法经营罪,一直以来都是我国刑法学理论界和刑事司法实践关注的个罪。判断非法经营罪是否符合明确性原则的要求,不仅要从奉罪刑法定原则为圭皋的中国刑事立法本体出发,还应把作为法定犯的非法经营罪特质、相关司法解释、其他国家规定、审判实践等因素纳入考察范围。通过司法数据统计和典型案例分析,发现学界对非法经营罪的批评有失偏颇,至少在司法适用过程中,排除具体审判实践的差异,非法经营罪规范本身并不存在违反明确性原则的问题。     

从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷

非法经营罪是一个典型的空白罪状,“违反国家规定”、“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的开放式表述,使得非法经营罪成为97刑法修订后变动最多的一个罪名,立法司法解释接连不断,成为一个典型的“口袋罪”。空白罪状高度的包容性和开放性,带来了很大的扩罪的可能性,与罪刑法定原则、刑法谦抑性等有着明显的冲突,存在着很大的缺陷和不合理性,应当在刑法中尽量予以限制使用。     

信用卡套现型非法经营罪司法认定中的几个问题

信用卡套现型非法经营罪行为的本质在于使信用卡内消费用信用额度转化为现金货币在不被监管的情况下流入市场,使市场货币量增多,导致国家对货币的监管及宏观调控政策失调,从而严重扰乱市场秩序。只要行为人的行为符合了这个行为特征,且数额达到了法定要求,都应认定为信用卡套现型的非法经营罪。司法解释中明确规定的利用信用卡套现的行为只是信用卡套现型非法经营罪的一种形式,不能因为不符合司法解释的规定就认为其不构成非法经营罪。     

关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考

伴随着我国网络游戏市场的快速发展，外挂行为的社会危害性正日益显现，外挂行为的刑法评价不仅仅是一个司法实践问题，也已经引发了巨大的理论争议。行政主管部门对于外挂行为的定性并未能实际影响到司法实务中对于外挂行为的定罪，基于追求“定性准确”而采取的“保险式”定性，几乎千篇一律地退而求其次，避开侵犯著作权罪而将制售外挂的行为定性为非法经营罪，这一做法忽视了外挂行为的本质属性，更是对于刑事立法中非法经营罪和侵犯著作权罪法条关系的一种严重误读。深入思索外挂行为的本质特征，剖析刑事立法和司法解释中的宏观定罪规则和法条结构，对于外挂行为的罪名选择，具有根本的指导意义。     

试论非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务之便 ,自己经营或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业 ,获取非法利益 ,数额巨大的行为。在认定本罪时 ,除了应注意犯罪主体必须是国有公司、企业的董事、经理外 ,还要考虑行为人在客观上是否从事了法律、法规所禁止的竞业行为 ,以及所获取的非法利益是否数额巨大 ,同时要将本罪与非法经营罪和为亲友非法牟利罪相区别。     

非法经营罪堵漏条款的限制——如何限定非法经营罪的无限扩张趋势

本文在结合我国非法经营罪的历史变革和部分国外立法例的基础上,考察了非法经营罪第4项与罪刑法定的关系,对限制非法经营罪的无限扩张途径进行了分析。     

网络赌博犯罪分析与对策研究

互联网技术的发展使人们的生活更加便捷，但随之而来的是网络违法犯罪案件增多，尤其是网络赌博违法犯罪近年呈上升趋势。网络赌博犯罪因其具有隐蔽性、成本低、破获难等特点，所以造成大量资金外流，严重扰乱了市场经济秩序，造成了社会治安混乱，影响了党和政府的形象。惩治网络赌博犯罪应完善法制建设，加大打击力度，规范网络游戏运营。     

职务犯罪法律适用问题及其对策——以农村基层组织为视角

查处农村基层组织人员职务犯罪遇到的问题较多。立法解释划分"村务"与"公务",且未将村民小组长、村会计和出纳列为执行公务的主体,这不利于对农村基层组织人员职务犯罪的打击。为解决农村基层组织人员职务犯罪法律适用问题,建议修改"2000立法解释",赋予检察机关以相对宽泛的机动侦查权,规定农村基层组织人员也可成为渎职犯罪的主体。     

未成年人犯罪自身因素分析

未成年人犯罪，是指已满14周岁不满18周岁的自然人实施的触犯《刑法》应当被处以刑罚的行为。如今我国未成年人犯罪现象触目惊心，新形势下又呈现出新的特点。未成年人犯罪的自身因素包括自我认知能力弱、自我评价能力弱、自我调控能力弱、自身法律意识弱。     

涉烟非法经营罪的司法认定初探

因非法经营罪的刑法条款规定不甚明确具体,在认定该罪时存在不同的理解和适用。本文通过分析涉烟非法经营罪认定中的三个关键问题,即"违反国家规定"的含义、非法经营行为的类型和"情节严重"的界定,对如何在司法实践中适用非法经营罪提出自己的观点,并在分析现有司法解释的基础上,提出应完善上海实践中的涉烟案件适用法律指南。     

非法经营同类营业罪研究

非法经营同类营业罪以公司董事、经理竞业禁止义务为基础 ,该罪认定的核心问题 ,如自营或为他人经营、同类营业、非法利益等理论界定需要从公司法制的角度来廓清。但由于公司法上竞业禁止理论的缺陷而导致上述问题边界不清 ,所以很有探究的必要。涉及有身份者与无身份者共同犯罪、无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题也有待明确。非法经营同类营业指控存在例外 ,诸如竞业禁止义务免除 ,经法定程序确立的董事经理兼任、因履行公司企业契约等行为不能认为是犯罪     

销售侵权复制品罪在司法实践中的适用

销售侵权复制品罪的立法确认在于成为保护著作权人、版权人的合法权利,打击盗版保护知识产权的有力武器。但是在司法实践中本罪的适用存在很多误区。文章认为,销售侵权复制品罪和非法经营罪之间不存在法条竞合的关系。由于立法中未考虑到销售侵权复制品罪与非法经营罪的关系,定罪标准未确立,带来了实践中适用的不统一。应当以立法解释的形势对销售侵权复制品罪加以完善。     

违法发放贷款罪司法认定中的疑难问题研究

违法发放贷款罪认定中有诸多疑难问题:违法向关系人发放贷款的情节认定问题、本罪与挪用资金罪的界限划定问题、本罪的罪过形式问题等。本罪罪过形式具有复杂性,违法发放贷款与违法向关系人发放贷款两种情况的罪过形式要相区别,违法向关系人发放贷款的罪过形式只能是故意的,而违法发放贷款的罪过形式既可以是故意,也可以是过失的。