论重复抵押

本文认为重复抵押是抵押行为的重复 ,可导致却不等同于抵押权的重复 ,也不是抵押物价值的重复 ;重复抵押的效力取决于各次抵押行为是否有效和有效抵押是否超值 ;并对重复抵押中抵押权实现的几种特殊情况加以探讨 ,指出关于抵押权顺位立法隐含着有限制的顺位升进主义。     

论所有人抵押权——基于对德国法和瑞士法的分析

所有人抵押权是所有人于自己的财产上存在的抵押权,它是近现代私法上的一项特殊制度。其中,德国法对此制度于较大范围内予以认可,规定了三种类型的所有人抵押权形态,并就每种形态的所有人抵押权的发生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押权制度上更加严格地贯彻了顺位固定规则。要理解所有人抵押权的法律构成,有必要厘清其与顺位固定、顺位保留、抵押权的附随性(附从性)、对自己之物的权利及混同之间的关系。我国现行法制仅于混同的例外情形认可所有人抵押权的立场应予变更。为有利于我国不动产信用关系与金融资本信用关系的发展,我国应在较大范围内认可所有人抵押权,摒弃抵押权的不可分性规则,改采顺位固定规则。     

关于完善我国抵押制度的立法探究

为适应社会主义市场经济条件下经济发展的需要，全国人大常委会1995年6月30日通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。该法的制定极大地促进了我国抵押制度的发展，但其中有关抵押制度立法疏漏之处仍存在，笔者认为，在以下几方面表现得较为明显：一、关于抵押权次序变化原则问题根据《担保法》的有关规定，在一物之上可以存在顺位不同的数个抵押权。当一物之上的数个抵押权中前一顺位的抵押权因清偿等原因消灭时，便需要确定抵押权次序变化的原则。这是一个在实践中经常发生因而极具重要性的问题。对此，我国《担保法》存…     

完善抵押权制度七论

优先受偿性不是抵押权的属性,而是抵押权担保债权的效力。从有利于债权人的立场出发,可以承认抵押权的不可分性,但应当设有例外。抵押权的物上代位,可以不采取法定债权质的法律构成。抵押权的效力原则上及于抵押物的附合物、从权利,对从物则宜区分情形。在采取抵押权次序升进原则的情况下,应当承认所有人抵押。     

最高额抵押权法律特征剖析

最高额抵押权法律特征剖析房绍坤郝倩最高额抵押权是一种特殊的抵押权，为现今多数国家民法（如德国、日本、瑞士等国）所承认，我国的《担保法》亦对最高额抵押权作了规定。最高额抵押权作为一种抵押权，应当具有抵押权的共性，但最高额抵押权毕竟是一种特殊的抵押权，又...     

正确规定抵押期间的思考

抵押期间，是指抵押权的有效存续期间。在该期间内，抵押权人可以行使抵押权从而使其债权优先获得清偿，该期间届满，抵押权限随之消灭。我国《担保法》第５２条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”同《担保法》关于保证期间的规定相比，不难发现，我国立法对这两种不同的担保方式在期间上采取了完全不同的作法。对于保证期间，《担保法》允许当事人双方在合同中予以约定，如双方未约定，保证期间为法定的６个月。超过上述期限，债权人则丧失了主张保证债权的权利。这表明，保证期间与主债权的存续期间可以…     

我国民法典草案抵押权制度的缺失和修缮

我国民法典草案抵押权一章应增设企业财产集合抵押制度以促进资金融通;确认抵押物与被担保的债权数额的价值比不应限制为大于和等于,还可以是小于;应建立体现抵押权不可分性的相关规范;关于抵押权实现的顺位,次序权既要保障前顺位抵押权人的债权数额上受偿的优先,又要保障其债权受偿期限的优先,并采纳次序固定主义为我国抵押权次序变化原则。     

抵押权次序立法例的多视角评判及其选择

抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于同一抵押物之上时,就有一个孰先孰后的次序问题。对此,现行《担保法》作了一些规定。但对于抵押权的次序是采升进主义抑或采固定主义,《担保法》则付之阙如,学者们的见解也不太一致。笔者认为,单纯就一项制度进行价值评判,不足以作出正确选择,而应当结合我国的社会现实,并参酌设立该项制度的制度成本进行综合判断。     

中德抵押法律制度比较研究

本文采用层次比较的方法，从抵押权的设定、抵押的效力、抵押权的实现、抵押权的消灭以及特种抵押制度等五个方面对中德两国的抵押法律制度进行了一系列的比较分析，并对我国抵押制度的完善作了相应的论述。     

论财团抵押

一、财团抵押的概念财团抵押，是指抵押人（企业）以其所有动产、不动产及财产性权利的集合体作为抵押权标的设立一个抵押权，法律上视此财产集合体为一个独立财产，于此集合财产上设立的抵押谓财团抵押。在各国立法上，以企业财产整体设立担保的，可分为两种类型：一为英美法上的浮动担保制度；二为财团抵押制度。浮动担保制度系由英国衡平法确认，为英美法系国家广泛采用，在国际商业信贷中也得到广泛运用。财团抵押制度最初表现为德国法上的铁路财团抵押，现为多数大陆法系国家采用。浮动担保和财团抵押作为企业担保制度，具有一定共性。…     

抵押权的独立不适合中国国情--兼与陈本寒教授商榷

随着德国由保全抵押向流通抵押的发展,许多学者纷纷撰文呼吁中国抵押权未来的发展应当顺应现代抵押权这一独立化、价值化、证券化的潮流.大多数国家虽建立了证券抵押的立法例,但实质仍然坚守着抵押权的附随性.流通抵押较保全抵押来说,运动形式及所涉及的权利义务关系更趋复杂,而中国不具备德国的物权无因性基础和担保物权次序固定的原则,没有与之相适应的制度土壤.因此不赞成将抵押权单独转让写进物权法.     

我国动产抵押权登记制度的缺陷

从《担保法》第41条来看，我国立法应是采书面成立——登记对抗主义的立法手段来解决动产抵押的公示问题的。动产抵押权自双方当事人签定抵押合同之日起生效，登记并非动产抵押权生效之必要条件，但具有对抗第三人之效力。反言之，若未经登记，则不生对抗之效力。登记被认为很好地解决了动产抵押权设定的公示问题，然细加考察，这一制度同样存在不少问题。下面分别论及。     

论重复抵押的设定与实行

重复抵押的设定.抵押权的设定系一种双方合意的民事行为.重复抵押,即依照抵押人与后生债权人的自由协议而设定,后生债权人相对于设立在先的抵押关系中的抵押权人,即为后生抵押权人.那么重复抵押的成立需要什么条件呢?《民法通则》“执行意见”第115条第1款规定:“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的,其行为无效.”这可以看作是我国关于重复抵押成立条件的明确规定,即“抵押人就抵押物价值已设抵押部分再设抵押权时,须经前抵押权人同意”.笔者认为这种规定欠妥当,理由:(1)这种规定过份限制了抵押人的处分权,破坏了意思自治原则.抵押人在已设定抵押的财产上,经与后生债权人协议而设定次序在后的抵押权,完全是依法行使其处分权     

关于抵押权的几个法律问题

作者认为,我国的抵押权制度兼有国外某些立法中的抵押权和质权的两种性质和特点。基于此,作者分析论述了抵押权的法律性质、抵押权的设定、抵押权的实现以及第三人提供抵押等有关抵押的几个法律问题。     

抵押登记对抵押权的效力探讨

抵押作为中国《担保法》规定债的担保方式的一种,由于能够较好地担保债务的履行,促进交易的进行,已经在实践中被广泛采用。但是,由于早期在立法上混淆抵押合同的生效与抵押权的设立,致《担保法》确立的法定登记的抵押权制度中规定"抵押合同自登记之日生效"这一与大陆法系大相径庭的规定,从而导致在实践中对抵押权登记的效力的准确认定留下了很大的隐患。本文拟对抵押登记效力作一深入探讨,以期对我国抵押制度完善有所裨益。关于抵押物登记的效力,目前大陆法系主要有两种不同的立法体例:(1)登记对抗主义。这种立法体例主张:一是采意思主义立法例,即抵押合同在抵押权人与抵押人就抵押事项达成协议后即发生法律效力,登记不是合同生效的要件。二是登记只是将抵押效力及于第三人,只有经过登记,抵押权才能对抗第三人。未经登记的抵押权虽然已经成立,但不得对抗第三人。《法国民法典》第2117条即采取了这种观点。《日本民法典》也采取了此种观点。     

物权编如何设计抵押权顺位规则

抵押权的顺位及其权利系相对独立的民事权益,可以转让、放弃、变更,且在损害赔偿场合有助于计算不法行为给抵押权人造成损失的数额,但不可脱离抵押权而孤立地存在,也不会在抵押权消失时仍然存续.抵押登记是确定抵押权顺位的首要标准,但在不以登记为生效要件的动产抵押权、浮动抵押权场合,各个抵押权的顺位相同,除非其中有的办理了抵押登记.在我国现行法上,抵押权的预告登记不是确定抵押权顺位的根据,开始编纂的中国民法典应当承继这种理念.我国现行法采取抵押权的顺位升进主义,实务运作也熟悉于此,编纂民法典时应予承继,顺理成章.抵押权及其顺位权为非专属性的财产权,故未来的中国民法典承认抵押权顺位的转让,不存在法理上的障碍.我国现行法认可了抵押权顺位的绝对放弃,这与抵押权的顺位升进主义相一致,未来的中国民法典可以承继.我国现行法承认抵押权顺位的变更,但不完善,编纂中国民法典应当克服这个缺点.     

我国法定抵押权制度的若干立法构想

法定抵押权制度源于古罗马法,在近现代民法法典化的过程中,由于社会背景和知识谱系的差异,分化为以德国、日本和瑞士为代表的三种立法体例。文章围绕法定抵押权的基础及类型化、公示方法的设计和优先次序的安排等问题,分析和比较了其他国家和地区的立法,系统地阐释了法定抵押权制度的相关理论,试探性地提出了构建我国法定抵押权制度的若干立法建议。     

关于共同抵押权的若干问题

共同抵押权是为共同担保同一债权而于数项不同财产上设定的抵押权。共同抵押不应包括法定一并抵押。共同抵押权担保的债权虽为一个但抵押权的标的为数个独立财产。共同抵押可分为按份共同抵押和连带共同抵押,但原则上不包括按份共同抵押。共同抵押的抵押人可以为同一人,也可为不同的人;共同抵押的设立也不以一次同时设立为必要。共同抵押的各标的物可为不动产也可为动产,各抵押财产上抵押权是否设立依一般抵押权的设立规则确定,不以登记为共同抵押必要。共同抵押设立时未约定数抵押财产执行顺序时,抵押权人得自由选择是先就某抵押财产行使抵押权还是就全部抵押财产行使抵押权。共同抵押权人对于共同抵押的数项财产同时实现抵押权时,同时受各抵押财产的价金分配,此时各抵押财产按照其价额的比例分担所担保的债权额,不发生他抵押人或后顺序抵押权人的求偿权行使。共同抵押权人仅就共同抵押财产的某一或某几项财产实行抵押权并受偿其全部债权时,由于各抵押财产异时分配其担保的债权额,若数抵押财产不为同一人所有或者存在后次序抵押权,则发生他抵押人或者后顺序抵押权人的求偿权行使问题。共同抵押的抵押人既有债务人又有物上保证人时,物上保证人不能享有先诉抗辩权,但为保障物上保证人的利益,物上保证人得主张债务人优先负担。共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担保的,物上保证人在抵押权人放弃的利益范围内不再承担担保责任。     

论我国财团抵押立法之完善

一、财团抵押制度概述 （一）财团抵押的概念和特征 财团抵押制度首创于德国,并先后为日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法系国家所采用,它是大陆法系国家所使用的概念,我国的民法学者对财团抵押含义的理解有广义和狭义之分.主张广义说的学者认为,财团抵押是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保,或者“是指以属于企业的有形资产和无形资产的财产整体作为财团为抵押权标的设定一个抵押权的抵押”,它又可分为英美式的浮动抵押制度与德国式的固定式财团抵押制度.     

动产抵押公示制度浅析

动产抵押制度最大的弊病就是抵押权设定在动产之上.传统的抵押权一般是设定在不动产之上,不动产实行登记的公示方式,传统抵押权亦采登记的公示方式,并不会在实践中造成冲突；而动产抵押是把抵押权设定在动产之上,因为动产抵押不需要移转标的物的占有,可能就会损害抵押权人和第三人的利益,有违交易安全,造成这种困局的根本原因就是动产抵押缺乏一个很好的明确的公示方式.为破解该难题,在理论上和立法实践中很多国家和地区都在努力,有采取登记主义的,也有采取辅助公示的.笔者认为动产抵押公示难题不是无解的,只要通过完善公示方式、改进公示技术、利用现代先进技术手段,完全是可以解决这一问题,使动产抵押发挥更好的制度功能.