我国亲子关系诉讼中推定规则适用之实践观察与反思

我国《婚姻法解释(三)》首次规定亲子关系诉讼中的推定规则,该规定结束了长期以来各界关于能否适用推定认定亲子关系的争论,将亲子关系诉讼中的事实推定上升为法律推定.然而,观察三年来亲子关系诉讼中推定规则的适用状况,发现裁判者对其适用范围、适用条件以及原告范围等问题理解不同,导致实践中同案不同判现象频现.对此,既要在理论层面使裁判者明确亲子关系诉讼中推定的逻辑结构和法律效果,正确处理推定与亲子鉴定在亲子关系认定问题上的适用关系并合理配置双方当事人的程序性权利义务;又要在民事立法层面建构完善的亲子关系推定及强制认领制度,保障亲子关系诉讼中推定规则的有效实施.     

推定研究中的认识误区

当前有关推定的研究存在三个误区:在基础观念层面,将推定混同于个案性的事实推定或法律拟制;在效果界定层面,无视推定类型的多元性,而对其效果做单一的甚至错误的界定;在价值评价层面,对刑事推定的适用持毫无保留的肯定态度,轻率地认定刑事推定与无罪推定原则之间并无冲突.文章认为,推定与推理在约束力的来源与是否具有普遍的强制性上存在本质区别;不应以单一的标准抽象地区分推定与拟制;推定的法律效果具有多样性,界定其效果须考虑五个因素;刑事推定在威胁无罪推定所代表的基本内容与价值的同时,又侵犯到被告人的权利,还可能涉及立法权的实质合理性问题.     

刑事推定的法规范特征与立法设想

可反驳法律推定的立法是推定研究中的一个重要起点问题。立法上规定推定制度受到刑事程序法和实体法两方面理由的规制,并且应当遵循相关基本原则。我国刑法现存的推定规范并不多,相关推定制度的缺失造成实践中追诉犯罪的困难。应当在借鉴域外有关立法经验的基础上,并结合我国实际,从立法方式、立法重点以及立法的严密性等方面来完善我国的刑事推定立法。     

我国占有的权利推定的立法设计

我国法律尚未规定占有的权利推定问题,本文简要从法学、经济学、人们生活习惯角度阐述规定这一制度的必要性,并从该制度适用的物的范围、权利的范围、人的范围、效力的范围等四个方面提出规定占有的权利推定制度的立法建议。     

我国共同遇难死亡顺序推定规则之反思与重构

数人在同一事故中死亡,在没有证据证明死亡先后顺序的情况下,为合理公平分配遇难者财产,必须对遇难者的死亡顺序进行推定。我国共同遇难死亡顺序推定的规则在继承法司法解释以及保险法中均有规定,但二者缺乏一致性,以至于在司法实践中出现法律适用以及推定结果上的自相矛盾。并且,我国的推定规则较为复杂,适用起来程序上比较繁琐,实体权利的分配也与当今民众的主流意识不符,有悖于保护遇难者财产权利的价值取向。体系上将共同遇难死亡顺序推定纳入民法总则进行统一规定,能够有效避免推定矛盾的产生,有利于维护立法的统一性及严肃性。制度上从认识论和价值论的角度进行考察,采用同时死亡推定主义最能够达到自然法则与立法价值的平衡。     

试论我国航空旅客“黑名单”制度的法律构建

我国目前没有关于航空旅客"黑名单"制度的法律规定,而现实中却存在大量的航空公司自行设立旅客"黑名单"的现象,这给法院处理此类问题带来了很大的难题,立法的空白和现实中频发的"黑名单"案件决定了问题亟需解决。本文主要分析航空旅客"黑名单"在我国的状况、相关法律适用和国外的做法,最终尝试构建我国的航空旅客"黑名单"制度。     

《刑法》第149条第1款的性质及其适用——兼论刑法中的“以假充真型”伪劣产品

在形式逻辑上,《刑法》第149条第1款具有注意规定和法律拟制的双重性质。但从犯罪属性和犯罪构成层面进行实质分析,《刑法》第149条第1款应当是注意规定。将《刑法》第149条第1款定性为法律拟制,违反《刑法》第3条前段的规定,与《刑法》第140条规定的犯罪构成不符。基于《刑法》第149条第1款注意规定的性质,援引该款并适用《刑法》第140条应当具备两个条件:一是涉案对象是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的伪劣商品,二是涉案对象又属于《刑法》第140条和司法解释规定的伪劣产品。因此,"依照本节第一百四十条的规定定罪处罚"是"可以型"规范,而不是"应当型"规范。     

涉外民事关系法律适用法与“其他法律”相互关系辨析

涉外民事关系法律适用法在不触及现行有关法律适用的各类法律的前提下对现行法律中的法律适用制度作出解释性、补充性或扩充性的规定,该法通过后,在中国国际私法立法体系中将存在多套有效的涉外民事关系的法律适用制度。从立法技术层面对该法与现行有效的其他法律、法规中法律适用规范之间存在的潜在冲突进行理论辨析与实证分析,以避免和消除这些潜在的冲突。     

论法律推定与事实推定

随着民事诉讼理论的改革和证明责任理论的引入,推定制度也被引进我国的民事诉讼,并且目前在司法实践中,法官也越来越多的用到推定来解决一些案件。但关于推定的界定还存在混乱的问题。世界各国主要都从广义上来理解和解释推定,这样在"推定"一词下就存在各种法律的规定。推定又因性质的不同而对证明责任的影响有所不同,需要辨证分析。法律推定实质上是证明责任规则,它通过改变证明的主题,直接将证明推定事实不存在的责任分配给受推定不利的一方当事人,具有转移证明责任的作用。而事实推定属于证明方法范畴,影响法官自由心证,仅转移提供证据的责任而不会改变证明责任的分配。     

民事推定新探

推定包括法律推定和“事实推定”。“事实推定”不是真正的推定。“事实推定”是审判人员在具体案件中由基础事实推导出推定事实的活动。审判人员的“事实推定”,根据的是经验、逻辑法则、情理,盖然性等,不是法律的明文规定。法律推定分为：法律上的权利推定和法律上的事实推定。法律推定与法律拟制完全不同。法律推定具有多方面的诉讼价值。法律推定与证明责任关系密切。采用法律推定这样的立法技术的本质原因是客观证明责任的存在;法律推定导致主观证明责任的转移;法律推定不能转移客观证明责任;侵权法中的过错推定归责原则中,过错推定导致了“举证责任倒置”。     

规范之中的逻辑

法律能否或如何运用逻辑来对事实进行把握是一个永恒的话题。推理、推定和拟制的运用即是从不同程度上对逻辑在静态的规范意义上运用的清晰的反映。其具体表现形式在推理中表现为事实分类,在推定中为事实性规则的确立,在拟制中则是规则的变动。在这些具体的运用活动中,规则虽然始终保持着一种名义上的规范性,但其内容却已有了很大程度的不同。     

论职业病诊断的医学循证与法律推定

不同于一般临床疾病的诊断,职业病诊断是归因诊断,兼具医学性、法律性的特点。《职业病防治法》第四十六条前两款对职业病诊断作出了原则性规定,其中第二款的法律推定体现了职业病诊断的立法价值取向。然而,职业病诊断标准并未高度契合法律推定条款,法律推定操作性欠佳,诊断实务中不同专家对这两款的各自作用和相互关系认识不一,法律推定的适用与否直接影响诊断结论和法律价值的个案实现。对职业病诊断中该两款的协调及法律推定的操作进行论述,以供参考。     

论事实推定和法律推定

首先研究推定的各种涵义,提出推定的基础是经验法则。然后集中分析事实推定与法律推定的概念特征及其相互关系,指出事实推定的实质是推理或推论;法律推定源于事实推定又高于事实推定,是在事实推定的基础上渗入了法律价值和政策需要,从而将事实推定的单纯经验逻辑上升为法律逻辑;法律推定和事实推定具有泾渭分明的区别也有千丝万缕的联系,事实推定作为一个法律术语有其存在的合理性。     

推定与相反推理以及相互强度关系

推定是以规则形式预设事实或事实关系，在不充分确信的认知状态下，以不准反驳或者因异议方不能达到一定程度的反驳，而武断确认预设有效的方法。推定在证据学上的主要逻辑问题是，推定的强度以及相反推定的强度应变关系。推定可以分为绝对推定（拒绝相反推理，具有最高强度）、相对推定（不能拒绝相反推理）。相对推定又可分为：非常优势推定、显著优势推定、起步推定和姑且推定，这一顺序的推定，强度依次降低。     

论私文书证明力的推定规则

私文书形式证明力的有无可以从书证的名义人真实、形式真实两个层面来判断，名义人真实可以从名义人的签章真实来推定，形式真实可以通过名义入真实来推定。在确定实质证明力方面，司法推定具有一定作用。举证人对私文书的真实负证明责任，适用推定规则时，当事人对基础事实和推定事实的证明主题和证明标准均有所区别。     

无罪推定的法律效果比较研究——一种历时分析

无罪推定最初表现为一种富有人权保障价值的证据法原则。但由于产生背景和发展进路的不同,无罪推定在英美法系和大陆法系的功能定位和法律效果上有一定差别:前者将其作为审判阶段的证明规则,后者则以无罪推定的证据法内涵为基础,充分挖掘其程序法意义,将其塑造为具有多重法律效果的人权原则。二战后,无罪推定的国际化虽然推动了无罪推定法律效果限制和生效范围的一些共同基准的形成,但对各法系无罪推定法律效果的影响并不均衡。     

明知与刑事推定

对于明知,通常应在行为人具有这种认识的情况下,司法上去认定该明知是否存在,而不是在行为人缺乏认识时,司法上推定其存在明知。主观上的认识因素,存在"确知"(肯定知道)和"确实不知"两极。在这两者之间,根据认识程度的由强到弱,还分别存在"实知"(事实上知道)、"或知"(可能知道)、"应知"(应当知道)3种类型。这些认识因素,绝大多数与推定无关。在司法解释中,大量使用"应当知道"一词,但其中多数属于行为人"实知"的范畴,基本不涉及刑事推定问题。今后,在进行司法解释时,可以把"明知"解释为确知或者实知。只有在个别明显属于推定的场合,保留"应当知道"的表述。对明知进行分级,将其内涵进一步细化,充分考虑了刑事证明责任的负担问题,也有助于司法解释的精确化,其意义不可低估。     

论刑事被告人宪法权利的保障——从无罪推定角度所做的分析

无罪推定原则是刑事犯罪嫌疑人、被告人宪法基本权利保障的原则之一。随着我国社会主义民主与法治的发展,从立法与司法的双重视角贯彻和推行无罪推定原则,不仅有利于保障犯罪嫌疑人的人权,而且有利于推动我国的法治进程。我国应在《宪法》中明文规定无罪推定原则,立法保障犯罪嫌疑人的沉默权,进一步明确与施行非法证据排除制度。     

Resistance to the mainlandization of criminal justice practices: a barrier to the development of restorative justice in Hong Kong

This article examines the political and legal barriers to introducing restorative justice (RJ) in Hong Kong. It argues that the processes involved in RJ may be in conflict with the rule of law, which is regarded by the citizens of Hong Kong as sacrosanct in their resistance to the "mainlandization" of criminal justice practices after China resumed sovereignty of Hong Kong. It is argued that, because it could admit such potentially harmful Chinese criminal justice concepts as "rule by the people," "absence of the presumption of innocence," "leniency for self-confession and severity for resistance," and "toeing the party line," RJ would be devoid of any restorative substance and could breach the principles of due process.