宪法的多种面孔与守护宪法的不同制度模式——凯尔森与施密特论战的主要问题意识及当代意义

凯尔森与施密特的论战是一场影响深远的学术论战。对论战核心争点即对“谁应该成为宪法的守护者”之理解必须以理解双方的“宪法”概念为前提。两位宪法学家对“宪法是什么”这个宪法学元问题的立场不同直接影响着他们对“谁应该成为宪法守护者”的回答。凯尔森从纯粹法的规范层级理论视角界定宪法的规范本质与合宪性问题的规范内涵,在此基础上论述建立专门宪法法院是实现合宪性保障的最科学的司法技术机制。施密特从政治宪法概念出发,将宪法界定为确保政治共同体生存自保的政治决断和体现人民统一意志的政治状态,并认为在议会散失国家统一意志形成功能的情况下,高度政治性的宪法争议只能交由人民直选的国家首脑行使才能确保宪法的正当性基础。凯尔森与施密特宪法思想在认识论与方法论意义上都包含了真理颗粒。但是,如果从现代宪法革命勘定的价值内核着眼,两者的宪法概念都排斥个人自由与天赋人权对于宪法的内在规定性与构成性意义,因而偏离了宪法最重要的价值基准。这是我国在借鉴他们宪法的理论时需审慎评估之处。     

论表现自由的保障原则

<正> 表现自由有狭义和广义两种理解。狭义上是指言论自由和出版自由,包括以报纸、杂志、绘画、服饰、照像、电影、音乐、唱片、收音机、电视机、电脑等一切手段发表思想的自由。广义上还包括报道采访自由、集会自由、结社自由等。在当代人权法上,通常将思想言论自由与集会结社等自由区别开来加以规定。《世界人权宣言》即采用此种规定方式。该宣言第19条规定:“人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由”。第20条第1款规定:“人人有权享有和平俯和结的自由。”后来的《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》也都采用了此种规定方式。在各国人权法上,通常将表现自由的诸种内容采用列举式加以规定。     

职权:宪法学与法理学考察

<正> 基于法治原则,国家权力受法律的规制。这决定了职权作为客观的法律现象而存在。但是,学理上对职权的把握尚属不力:否认职权具有独立的品格成为通说。学者或视职权为权利与义务的合成,或将职权等同于义务,或将职权与权利归为一类。在为数不多的关于职权的讨论中,将职权与权利义务相比较而寻求对职权的把握是研究者共同采用的方法。这一方法显然有简单化之嫌,逻辑地制约了对职权的深刻把握。     

论依法治国与宪法学的新体系

本文认为 ,现有的宪法学体系不能令人满意 ,故面向 2 1世纪 ,新的宪法学体系理应得到创建。新的宪法学体系应贯彻法治思想和理念 ,应以整体利益与整体利益关系为逻辑起点 ,应以法学上的法律主体—法律行为—法律责任为基本思路。基本框架应为 :宪政基本理论、宪政关系、宪政主体、宪政行为、宪政诉讼和宪政责任。     

宪法视角的知识产权保护——以百度文库案为例

引起社会广泛关注的百度文库案发生近一年过去了,在这一年里,理论界、实务界因为这个事件都有许多讨论,关于如何界定百度公司是否构成侵权,关于知识产权利益与其他利益的平衡,无法解决的问题让我们看到了知识产权保护的不足,立法空白促使我们拓展思维来寻求解决路径,通过在宪法学视野里看知识产权,把知识产权上升到宪法权利来保护,是为完善知识产权保护的安全通道。     

政治宪法学的可贵尝试与中国史学“论史”传统的苏醒

在《中国史学名著》中，钱穆先生曾言：“我们讲史学有三种：一是‘考史’，遇到不清楚的便要考。一是‘论史’，史事利害得失，该有一个评判。一是‘著史’，历史要能有人写。今天诸位治史只做‘考史’功夫，而不能‘论’……今天我们都不再写历史了，明天的人考什么呢？岂不是连考都没有了？……我们平常做学问，不能只看重找材料，     

从权利到人权:或可期待的用语互换——基于我国宪法学基本范畴的思考

将"right"翻译成"权利"遮蔽了"right"一词原有的正义、超越和划界的意义。宪法学的语境有利于个体从国家中分化出来并为国家权力提供一种新的正当性。宪法学"权利"话语出现了从"公民权"、"公民权利"到"基本权利"、"宪法权利"的流变。"人权条款"入宪后为从国际人权公约角度阐释我国宪法提供了空间。从各国宪法文本看,人权作为宪法学基本范畴具有一定的普世性;在我国,用人权取代基本权利作为宪法学基本范畴具有一定优势。     

在知与无知之间的宪法司法化

2001年8月13日,最高人民法院发布了《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担责任的批复》。这一批复发布后,在宪法学界引起了巨大反响,不少学者相继发表文章,对此给予了高度评价,但也有一些学者则表示了不同看法。为了进一步对这一问题进行深入研究和探讨,本刊举行了专题研讨会。以下是本次研讨会中的部分发言稿。     

浅析比较宪法学的价值

有专家指出21世纪将逐步进入宪法时代。比较宪法学作为一门特殊的宪法学与比较法学的分支学科，到底有何价值？本文从理论、实践与时代性三个方面作以简要分析。