论地方政府规章设定行政处罚的规范依据

《立法法》第93条第6款并未剥夺地方政府规章依据《行政处罚法》第14条第2款享有的行政处罚设定权，“冲突说”建立在对《立法法》第93条第6款功能的错误判断上。该款也并非收回了地方政府规章“固有”的创制权限，而是重申了旧《立法法》对其“执行性立法”的原则定位，明示了仅在有上位法授权的情形下才可以创制损益性规范，消除了旧法规定易产生歧义的缺陷，其功能在于修复而非颠覆原有制度安排。从现实主义角度考虑，为保障规章供给，《行政处罚法》第14条第2款宜纳入《立法法》第93条第6款中“依据”的范畴，独立作为地方政府规章设定行政处罚的规范依据。设定行政处罚受制于若干因素，不会消解《立法法》第93条第6款的控权功能，不会全面突破地方政府规章“执行性立法”的原则定位。