刑法是后置法吗?——法域冲突问题之体系反思

为了避免法秩序统一性与部门法违法判断相对性的冲突，部分学者主张民刑、行刑之间存在整体性的“前置—后置”关系，前置法违法性判断在逻辑上独立、优先，并且约束刑事违法性判断。对刑法后置论的捍卫存在说明性辩护(实然)和道德性辩护(应然)两种路径。说明性辩护认为，刑法后置论是对我国实在法秩序的最佳说明;道德性辩护认为，刑法后置论是现代国家法秩序的应然理想状态。对刑法后置论的说明性辩护是失败的，因为犯罪并非严重的前置违法行为，而是具有公民不法的独特道德意义;刑罚也不仅仅是最严酷的调整手段，更具有报应性公共谴责的独特功能。对刑法后置论的道德性辩护也不成功，因为对公民不法施加报应性谴责本身是国家平等尊重全体公民的政治道德要求，属于国家强制力的正当行使范围。民行刑之间是平行关系而非“前置—后置”关系，三者均有自身的独特功能和固有的调整领域。