权利思维的另一面

严格说来,全球范围(中国尤甚)内的对权利的学术理论研究对于权利的现实性或者权利的社会实用性相对较为忽视。两位美国学者史蒂芬·霍姆斯和卡什·R·孙斯坦撰写的《权利的成本》一书则是力图改变上述缺憾的一部力作。书中体现出来的现实主义的权利思维路径对我们关于权利的理论思考和实践构设与操作具有启发和借鉴意义。     

权利的成本──效益分析

权利冲突的存在导致权利成本的提高和权利效益的降低。权利成本和权利效益成反比关系,这种关系反映在权利交易的程序和结果之中。权利交易主要表现为产权交易,非财产性权利则是不可交易的;但是权利成本和权利效益的反比关系依然可表现为非财产性权利的主观效应。研究权利成本中不变成本和可变成本的关系,对研究权利效益具有重要意义。     

关于《权利的成本》的法理探究

《权利的成本》主要从两个方面论述观点。一方面,权利成本是如何产生的;另一方面,如何看待权利成本的社会运行。作者从权利成本的来源、资源稀缺性的配置、责任为何伴随权利以及权利与交易的关系四个方面来建构著作的主体框架,并对发展中国家尤其是我国如何配置资源带来启示。     

权利分解:重塑财产的国家逻辑

财产权利分解在现代行政国家中持续发生,整体上经历了从块状到束状再到粒状的变迁。在实现财产精确使用的尝试中,传统的排除—治理路径并不是唯一路径,现实中还并行存在对物权利理论的自我修正路径和霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径。后者本质上是从还原论出发的财产建构或重塑,其本身更有利于国家实现精确治理目标,又因科技发展带来的制度费用降低而有望走向理想类型。然而,由于与财产权利分解相关的复杂性可能限制获得更优的成本收益比,对霍菲尔德权利分析理论的自我发展路径的运用也存在边界与限度。此外,在东西方不同的政治经济制度下,采用该路径的难易程度迥异。以生产资料公有制为基础、注重分配公平和擅于纠正分配错误的社会主义中国在利用该路径时具有更大的制度优势。     

权利冲突:一个不成为问题的问题

近年来 ,被法学界聚焦的权利冲突实际上是一个伪问题 ,是人们把权利本位绝对化导致的。任何权利都有特定边界 ,权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的。守望权利边界 ,就不会发生权利冲突 ;各种权利相辅相成 ,互不隶属 ,试图通过划分权利位阶来化解权利冲突 ,是徒劳无益之举。我们应该从权利本位转向权利边界的研究。     

公共成本对权利观念与宪政理论重构的影响

＂权利的成本＂理论从＂权利依赖于税＂这一常识出发,立足于权利的可行性,厘清了传统权利观念的种种误解。法律权利的实现需要公共成本负担,因而消极权利和积极权利两分法并不适当,一切权利都是积极权利,都需要政府的积极保护。公共资源有限,权利的实现需要平衡,因此具有相对性,而非常见的绝对性。这也论证了权利与责任的内在一致性,提倡从权利话语到责任话语的重构。个人自由在本质上依靠社会合作与政府行动,私人权利也具有公共属性和促进社会整合的功能。这超越了权力与权利的零和博弈,从一个新的角度为面临危机的自由主义宪政体制做出了论证。但在中国独特的语境下,应注意保持这一理论作为自由宣言书的底色,避免其沦为行政擅权的辩护词。同时应正视税收对宪政的促进作用并完善公共预算改革。     

“山寨现象”的政府应对建议——以权利成长的成本承担为视角

透过红遍网络的种种山寨现象,不难发现,因各种条件所限而导致的一些对充分行使所享有的权利诉求,正凭借网络这一方便快捷的媒介正日益凸现出来。对此国家应当积极消纳,而不是消灭这种与权利本身虽有不同但密不可分的现象。     

当庭认证:一个被误读的概念

当庭认证是刑事审判方式改革的重要内容,由于未有相关法律或司法解释对其内涵作出明确界定,从而在审判实 践中当庭认证往往被机械理解。从诉讼理论出发并联系审判实践,探讨了当庭认证的应有内涵,并提出公开认证 的概念比当庭认证更具有现实意义。     

权利政治的流变——关于权利与国家理论的一个思想史考察

权利政治是以个人权利为出发点,通过国家与市民社会相分离、权力分立来限制国家权力,通过法治来保障人权和公民权利的现代政治.本文试图按照从霍布斯到福柯的理论线索,揭示权利政治从18世纪到20世纪发展进程中面临的内在矛盾、名实纠葛以及遭遇到的流变.本文认为,现代社会中与个人权利发展相伴随的国家权力增长需要引起重视,在通过法律保护个人权利的同时,也应寻求权利实现的社会途径.     

从权力到权利:算法治理的路径

人工智能时代,算法日益介入社会生活中。我国对算法的治理刚刚起步,现有的算法治理模式并不能适应算法技术的发展。基于对我国算法治理现状和治理困境的分析,提出从权力到权利的算法治理路径,并借助“权利束”这一概念,从整体上对算法权利进行构思,以实现算法控制者和算法相对人的利益平衡。     

人权的本性与价值位阶

只讲人权的阶级性 ,否认普遍性 ;只考虑“多数人的人权”而忽视“少数人的人权” ;片面强调“主权高于人权”、“集体人权高于个体人权” ;或只讲“生存权是首要人权” ,忽视政治人权居先的价值地位 ,这些观点都有失偏颇。人权是自然性与社会性、阶级性与普遍性的统一 ,抽象地强调“主权高于人权” ,有可能为以“主权压人权”的专制政权提供理论支持。当今中国的首要人权应是政治人权。     

Pre-Trial Defence Rights and the Fair Use of Eyewitness Identification Procedures

This paper sets out the normative basis of a claim to procedural rights concerning the fair use of eyewitness identification procedures. It is argued that there are two aspects to suspects' procedural rights. The first aims to secure an opportunity for the suspect to participate in procedures where doing so might result in exculpatory evidence (a participatory right). The second is the state's obligation to take reasonable measures to prevent wrongful conviction on the basis of mistaken identification by providing the suspect with a satisfactory degree of procedural accuracy (a protective right). This normative analysis provides the basis of a claim that Article 6 of the European Convention on Human Rights provides a suspect with similar rights. The final part of the paper considers whether domestic procedure is compatible with these putative rights, and whether it could be said to provide an effective remedy if they were to be breached.     

限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理

与其它国家宪法的概括规定方式不同,德国《基本法》将对基本权利的限制放在各项基本权利条款中进行差异性处理,这种差异性处理通过对法律保留的不同规定而达成。作为重要补充,《基本法》又在基本权利一章的结尾处对各基本权利条款中涉及的法律保留本身作了一般性限制。这样的限定模式,与其说是对基本权利的限制,不如说是对限制的限制。在此意义上,德国《基本法》在基本权利规范的理性设计与保障人权目标实现之间的关联上,提供了一种立法经验示范。     

相对集中行政处罚权制度之评析

相对集中行政处罚权制度的初衷是要遏制日益膨胀的行政处罚权,消除执法扰民现象,而实际执行的情况却是大相径庭。可以说该制度从设立之初,就已暴露出弊端。作者从理论和实践两个层面对该制度的合法性与合理性进行质疑,并提出了如何有效制约行政执法的建设性意见。     

诱惑侦查合法性的阶段化认定:日本经验与中国路径

日本对诱惑侦查的合法性认定采取主客观混合的阶段化判断标准,分为启动阶段的合法性审查和实施阶段的正当性审查,具有清晰的阶段化特征和鲜明的实践指引功能。相较而言,我国在诱惑侦查合法性认定的问题上,既存在由法律规定的模糊性所导致的概念范围不明、法律性质不清等问题,也存在过度重视判断标准中静态要素的设置,忽视对诱惑侦查的行为阶段进行区分的倾向。解决问题的出路是,在概念界定上应明确诱惑侦查作为事前侦查、任意侦查的法律性质,并以指导案例的形式对诱惑侦查的行为方式、合法性判断要素进行解释说明;在司法认定上应在肯定主客观混合标准的同时,对判断标准中的主观要素和客观要素进行动态审查,进而形成启动阶段合法性审查和实施阶段正当性审查的区分,以凸显判断标准的实践指引功能。     

契约伦理中西境遇与权利差异

契约伦理是一种具有影响力的伦理类型,但它在中国与西方的境遇是截然不同的。中国传统文化中的牢固的血缘家庭关系、整体主义和漠视利益,使契约伦理失去了外部环境、主体性条件和动力机制,而西方传统文化中的淡薄的血缘家庭关系、个体主义和注重利益,使契约伦理有了良好的外部环境、主体性条件和动力机制。这些不同,导致了中国权利观念和制度的落后,西方权利观念和制度的发达。     

刑罚轻缓、人权保障与《刑法修正案(八)》——以相关国际公约为蓝本的分析

对照《公民权利与政治权利公约》分析,《刑法修正案(八)》在死刑改革方面的进步值得肯定,但与公约要求的、逐步限制死刑适用以最终废除死刑的目标仍有距离;参照《北京规则》、《美洲人权公约》等分析,新修正案对未成年人、老年人犯罪适用刑罚增加了从宽处理的规定,实现了对弱者的人权保障,但该修正案在建立未成年人及成年人前科消灭制度等方面仍有不足;比照《东京规则》等国际公约分析,其以社区矫正入刑化为代表的非监禁刑之完善,体现了我国对国际公约相关要求的积极回应。     

乡绅之治与国家权力——以明清时期中国乡村社会为背景

明清时期中国乡村社会背景下的权力结构及其变迁一直为中外学界所关注。乡绅几乎是所有相关研究都无法绕开的关键一环。本文从以往学者对乡绅的不同理解出发,揭示乡绅所具有的权力要素与国家权力之间的紧密关系。探求在国家正式权力对乡村社会的控制力逐渐弱化的前提下,乡绅之治的生成路径。在中国封建社会后期独特的国家与社会的场域中,揭示乡绅之治与国家权力之间的内在联系,即一方面,乡绅之治是国家权力在乡村治理中的延伸;另一方面,乡绅之治是乡村社会防御国家权力的屏障。乡绅之治以保守的姿态,而不是革命的情绪,最终向专制主义国家争得了一个相对自治的乡村社会。     

集中行使行政处罚权的行政机关:评估与前瞻

集中行使行政处罚权的行政机关是相对集中行政处罚权制度的载体。通过对集中行使行政处罚权行政机关的名称、机构设置、执法主体资格、机构精简、执法人员等情况进行分析,发现这一制度虽然发挥了一些作用,但质疑之声一直存在着,实践中也有诸多问题。有必要肯定这一制度的合法性,明确其发展方向,通过立法明确其法律地位,健全组织领导形式。     

清同治朝整饬吏治的异化及其困境

同治时期,太平天国起义失败前后,清统治者以整饬吏治为名,行争权夺利之实,故无法解决封建制度产生的吏治问题,同时也导致了同治朝吏治的进一步恶化。这种异化现象表明传统的整饬吏治的方法已陷入绝境