议会至上体制的权利保障逻辑之流变——以英国为分析对象

在议会至上体制下,英国的权利保障逻辑经历了持续发展演变的过程。在古典自由主义时代,法无禁止即自由是权利的核心内涵。通过内部和外部限制让议会理性立法,是此时保障权利的主要方式。在新自由主义时代,积极权利出现并获得发展。行政权的扩张和议会立法对少数人的压制,给权利保障带去新的挑战。英国通过政治和法律方式监督行政权,但缺少对议会立法的有效制约。英国经验表明,在权利保障领域,全知全能的议会可能并不存在,应当面向本国的权利保障需求,合理确定议会至上的实现方式。这是我国在借鉴弱司法审查制度时应当注意的知识背景。     

重访司法能动主义

司法能动主义的发展重心经历了从司法审查到权利保障的转变,界定司法能动主义的标准也由单一趋向了多元。宣布其他机构的违宪行为无效、忽视或放弃司法先例、造法性司法、违反解释方法、结果导向的判决,是司法能动主义的主要表现形态。积极发现和回应社会现实需求并扩大权利救济,合理地控制政府权力,法官职业群体的中立性、超然地位和审慎反思性,是司法能动主义正当性的主要所在。面对反多数难题、自然法与个人偏好入侵司法等诸多质疑,司法能动主义需要合理确定自身的限度,坚守宪法边界,并审慎地展开自己的行动。     

多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质

长期以来,美国联邦最高法院的司法审查虽被视为法治和人权的捍卫者,却被作为民主的对立面.结果,它在理论上陷入难以自拔的合法性困境,或者说"反多数难题".本文结合法律和政治学者的讨论,考察美国司法审查的现实图景,指出它具有很强的"多数主义"性质.具体表现为,多数司法判决符合当下多数公众的意见,最高法院这一机构和司法审查这一制度获得多数民众的持久认同;不但如此,司法审查能够在一定程度上回应公众意见,从而在较长时段与主流意见的变迁保持一致.这种"多数主义"的性质,是由法官自身对公众意见的关注和尊重、其他部门和公众对宪法含义的争夺以及法官任命体制等外在制衡,共同促成和保障的.美国联邦最高法院在与其他机构的竞争合作中动态地表达民意,它受制于民主过程,也塑造民主过程.在此意义上,司法审查是美国民主体制的一部分,具有民主合法性.对于"反多数难题"的讨论而言,真正的问题不是司法审查是否符合"民主",而是现有的民主理论是否符合政治现实.     

对话式司法审查权——香港特别行政区法院的实践及其前景

香港特别行政区法院在行使司法审查权时,尤其是审查涉及人权保障立法的场合,常常秉持司法能动主义.这不仅使香港特别行政区法院很可能演变为政治纠纷的裁决者,而且客观上也可能改变《香港特别行政区基本法》既定的权力结构.尽管香港特别行政区法院是否享有司法审查权及其司法审查权的正当性一直存在质疑,但司法审查的实践已经客观存在.立足于这个事实,本文提出香港特别行政区法院可以在对话理论的基础上行使司法审查权,以达成克制香港特别行政区法院过激的司法能动之目的,使司法审查权成为配合香港特别行政区立法会和香港特别行政区政府解决问题的一种制度方法.     

司法实践与著作权立法的互动——以最高人民法院公报中著作权案例为分析对象

虽然知识产权理论界存在司法能动主义与权利法定主义的争论,但通过对最高人民法院公报案例的考察,并结合分析著作权法三次修改的历程,可以发现:在实践中,司法能动与权利法定并不相悖,在一定的张力作用下,著作权领域的司法活动与立法、修法活动有着良好的互动作用,能动司法反而更有利于法律体系的稳定与发展.     

能动抑或谦抑：行政法规范解释的司法审查限度-以最高人民法院公报中案例为范本

法院审查行政法规范解释的介入限度应当是既能动,又不失谦抑。应从整体上赋予法院法律解释权,确立法院在法律解释问题上的权威。在审查行政法规范解释时,应首先确定法律、行政法规和规章本身对解释是否有明确规定,并考察是否存在充分授权,对解释进行合法性审查。其次区分解释的形式,从合理性等因素展开审查。     

反对司法审查的核心理由

本文清楚地阐述了反对立法的司法审查的核心理由,适些理由是在特殊宪法体系下,封特殊决策和司法审查出现的历史的简洁讨论中得出的。本文批判司法审查基于两个基础：第一,文章主张没有理由认为由司法审查保护权利能比由民主的立法机关做得更好。第二,本文认为,除了产生的结果外,司法审查是民主但不正当的。然而,反对司法审查的理由也不是绝对或者无条件的。在本文中,这些理由以若干条件为前提,包括假定社会有着运作良好的民主机构,社会申的大部分公民认真对待权利（即使他们可能并不赞同他们拥有的权利）。文章末尾则讨论这些前提条件丧失时会出现的情形。     

中国海事仲裁司法审查制度的检讨与完善——以“适度审查原则”为指导

中国仲裁司法审查制度的不完善,实践中司法对于仲裁仍保有的怀疑与敌视态度,引致对于仲裁的不当监督与制约,使中国海事仲裁发展空间受到了极大的挤压。从海事仲裁司法审查的立法及司法现状入手,对中国海事仲裁司法审查制度中存在的主要问题进行全面梳理与检讨,探究司法与仲裁平衡关系下适度司法审查的内容与边界,就完善中国海事仲裁司法审查制度提出修改建议,以求为海事仲裁创造宽松的审查环境,促进中国海事仲裁的全面发展。     

司法审查中的滥用职权标准——以最高人民法院公报案例为观察对象

考察最高人民法院公报上有关行政机关滥用职权的司法案例,可以发现其存在两种裁判逻辑。分离型裁判逻辑立基于形式违法性审查,根据"职权"或"滥用"单一要素进行判断,使得任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权。结合型裁判逻辑立基于实质违法性审查,认为构成滥用职权必须具备"职权"与"滥用"双重要素,滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权。分离型裁判中的滥用职权与日常用语更为接近,结合型裁判中的滥用职权更符合行政诉讼法的立法精神。"滥用"的主观过错难以认定,影响了滥用职权标准的司法适用性。应以功能主义立场取代规则中心主义,借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术,化解"滥用"之主观动机认定难的问题。     

司法审查的标准与方法——以美国行政法为视角

为了保证行政官员守法,各国设计了复杂的司法审查机制并发展了相应的理论和学说.本文考察美国联邦法院在审查行政案件中发展的原则和方法--具体地说,就是对于不同类型的行政诉讼,司法审查究竟应该采取什么标准、严格到什么程度?对于这个问题,美国法院历年来积累了丰富的判例并发展了精深的理论.美国行政诉讼的司法经验表明,司法审查的适当力度和标准取决于诸多制度性因素,尤其是司法权和行政权的平衡.     

美国国家安全审查对主权基金的监管及其启示——结合美国国家安全审查相关规则最新改革的分析

主权财富基金投资对国家安全的影响已引起许多投资东道国关注.美国对此尤为敏感,并强调用国家安全审查制度监管主权基金.其2007<外国投资与国家安全法>对主权基金施加了相对更严格的特别监管.我国主权基金受到美国国会格外警惕,国会的政治化倾向将使我国主权基金对外投资面临更多阻力.我国应注意自己受到的影响及因应对策.     

行政允诺的性质及其司法审查——基于对司法判决书的实证分析

随着服务型政府建设的推进,具有授益性、非强制性的行政允诺在实践中得到广泛运用。但鉴于理论上对行政允诺内涵、性质认定的模糊、司法审查实践的集体无意识,行政允诺置于混乱的漩涡当中。通过对行政允诺判决书的研读、梳理,发掘当前行政允诺司法审查存在的问题,对行政允诺内涵的重新界定、行政允诺案由区分标准的重塑,有序审理规则的构建,以期有效规制行政允诺行为。     

司法谦抑主义与香港违宪审查权——以“一国两制”为中心

一国两制下的香港司法并没有现成的历史经验可供遵循,因此,要在不断反省中逐步累积经验和方法。目前一国两制在司法实践层面,如发生的马维騉案、吴嘉玲案、中铁刚果案,都暴露了其中潜在的宪法性危机。宪法性危机的发生在很大程度上与香港违宪审查权的定位密不可分。从一国或两制的角度对香港违宪审查权分别进行理解会产生截然不同的法律结果,虽然不同的结果都处于制度空间之内。只有以一国为前提并以两制为根基,有机结合两者才能准确定位香港违宪审查权的宪法角色。人大释法不仅不与香港法治相冲突,而且相互促进、互为补充。当然,司法谦抑主义方法对于香港法院以及全国人大常委会都至关重要。以司法谦抑主义为主线,通过适当灵活的机制一方面使香港法院可以在普通法制度下独立行使审判权,另一方面又可以维护国家层面的主权统一。这对于香港的法治以及普通法制度都至关重要。     

国家治理体系现代化视野中的司法审查制度——以完善现行《行政诉讼法》为中心

党的十八届三中全会指出,全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理体系现代化在很大程度上就是法治体系现代化。而作为保障公民合法权益、监督政府依法行政、解决行政争议的司法审查制度在整个法治体系中不可或缺。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的新时期,司法审查制度的完善必将助力于国家治理体系现代化的有效推进。完善《行政诉讼法》的关键在于消除立案难、审判难、执行难的制度性障碍,有针对性地构建与国家治理体系现代化相称的司法审查制度。     

“隐匿”司法审查下的行政裁量观及其修正——以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析

从形式上看,在《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载的行政案例中,人民法院很少运用滥用职权标准和行政处罚显失公正标准来对行政裁量进行司法审查。然而,人民法院立基于裁量二元论,通过将与裁量有关的争议置于事实或法律问题的范畴,借助其他审查标准实现了对行政裁量的审查。与此同时,在对所谓的事实或法律问题进行审查时,人民法院遵循的却是基于裁量一元论的判断过程审查模式。对审查标准与审查强度内在矛盾的揭示和剖析表明,裁量一元论在事实层面具有存在空间以及在理论层面具有证成可能,从而为《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第5目的修改指明了方向。     

能动司法视野下环境法解释的新发展——以连云港"陆源污染海洋补偿令"为对象的考察

以连云港陆源污染海洋补偿令为考察对象,通过案件论证过程评介能动司法在环境法解释中的新发展.环境法治法律思维是进行环境法律解释的思想基础,司法能动主义和司法克制主义相补充是环境法律解释者的立场.在多学科的背景下,环境法律的解释在传统的解释方法之外,利用新的功能性的法律解释方法也十分必要.     

能动司法视野下环境法解释的新发展——以连云港“陆源污染海洋补偿令”为对象的考察

以连云港陆源污染海洋补偿令为考察对象，通过案件论证过程评介能动司法在环境法解释中的新发展。环境法治法律思维是进行环境法律解释的思想基础，司法能动主义和司法克制主义相补充是环境法律解释者的立场。在多学科的背景下，环境法律的解释在传统的解释方法之外，利用新的功能性的法律解释方法也十分必要。     

作为法律实用主义的“权利话语”——以一起“难办”案件的“能动司法”为切入点

在一起"难办"案件中,法院贯彻执行了能动司法的政策,借助权利话语的修饰,做出了"圆满"的裁判。虽然这个裁判的合法律性令人质疑,却具有相当的公众可接受性。权利话语背后是法律实用主义,它以务实的态度满足社会需求,因此具有一定的正当性。在处于转型期的当下中国,法律实用主义是能动司法的实现模式,值得"认真对待"并审慎合理地适用。     

构建独立多功能的庭前审查程序——以遵循司法规律为视角

本文以庭前审查程序在我国的确立、适用及修法缘由为切入点,重点对1996年《刑事诉讼法》关于庭前审查程序的修改及由此导致司法实践中出现的各种问题作出修法检讨,在此基础上对理论界与实务界提出的各种改革建议和措施进行了评述,认为这些改革措施未能从根本上解决问题的原因是未将庭前审查程序设置为独立的诉讼程序。提出我国应遵循司法规律要求,将庭前审查程序设置为独立的诉讼程序,并赋予其多种功能。