私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开

违反强制性法规行为之效力体现了私法自治与公法强制之间的紧张关系。基于对公益、交易安全、当事人间的信义与公平等价值衡量、取舍之不同,在日本强制性法规违反行为效力论之展开过程中,渐次出现了“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”,并表现为从“公法优先到公法、私法功能分离再到公法、私法功能协调”的一波三折的变化过程。     

声音

“黄金月饼在事实上的确将会给行贿者提供一些漂亮的借口。”——四川省社科院社会学研究所副所长胡光伟表示。日前由成都天鑫洋公司代理销售的十款黄金月饼在蓉宣布上市。这些价值数万元的所谓黄金月饼只是一枚用黄金打造成的金币。“这个产品拿到批号后,从2002年到现在没有到检验所检验过,至少我在任的期间是没有见到。”——中国疾病控制中心的工作人员告诉记者。9月14日,国家质检总局公布:广东出入境检验检疫机构从来自日本宝洁株式会社蜜丝佛陀公司制造的SK-Ⅱ品牌系列化妆品中检出禁用物质铬和钕。“我早就看开了,否则肯定会像阮玲玉…     

法医学鉴定强制性标准的现状、问题和对策——以《强制性国家标准管理办法》为视角

法医学鉴定意见是重要的诉讼证据,鉴定标准尤其是强制性标准直接影响鉴定意见的科学性、公正性和权威性。当前我国法医学鉴定的强制性国家标准仅有3项,推荐性国家标准及行业标准489项。法医学标准数量有限,尤其强制性标准奇缺,已经影响到我国法医学鉴定实践和学科发展。《强制性国家标准管理办法》旨在加强和推进我国强制性国家标准的管理和发展。笔者建议,以该办法的实施为契机,相关行政管理部门应当发挥更多作用,采取有力措施推进法医学鉴定强制性国家标准的制定,进一步补充、修改、完善法医学鉴定行业标准,强化法医学鉴定强制性国家标准的执行。     

也谈侦查的概念——与王兆基同志商榷

《河北法学》1983年创刊号,刊登了王兆基同志《我对侦查概念的理解》一文,读后颇受启发.然而,又有一些不同之见,故提出以与王兆基同志商榷.我国《刑事诉讼法》第五十八条规定“侦查是公安机关,人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施.”这表明,侦查的内容有两个方面:一是专门调查工作;二是有关的强制性措施.王文认为,“有关的强制性措施,就是指第二编第二章,即侦查那一章中有关带强制性的规定,即强制检查、搜查、扣押和通辑等措施.”我们认为,侦查概念中所讲的“有关的强制性措施”,并不是第二编第二章的内容,而是与之有关的第一编第六章的内容,即强制措施.理由是:     

国家强制性、强制性规范与制裁——也论法的强制性问题

拜读了倪正茂先生的大作《法的强制性新探》(载《法学》95年第12期,以下简称《新探》),颇感具有新意。文中许多观点,如“法的强制性规范的局限性”、“法的强制性手段并非万能而是有很大局限的”、“强制性规范的实施有赖于……非强制性规范的援助”等,笔者是完全同意的;特别是提出了“整个人类社会的法律制度史,是一部由强制性规范为主向激励性规范为主发展的历史。有朝一日,激励性规范将基本取代强制性规范,法的消亡将在这一发展过程中逐步实现”这一崭新的观点,更是值得法理学界关注的。然而,文中有些观点和论证还是有待商榷的。兹就法的国家强制性、法律的强制性规范和法律制裁等问题谈一点愚见,作一点试探,以求教于《新探》作者及其他同行们。     

敢“钻法律空子”也是法治的进步

“月球大使馆 CEO”李捷这几年一直是一个颇受争议的人物。从做一个算命软件发家,到注册包括联通、INTEL 在内的100多个没有实际产品的商标并对侵权者进行索赔,到最近注册“月球大使馆”销售月球,都赚足了眼球。据《京华时报》报道,李捷近日在接受记者采访时,承认自己“钻了法律的空子”。笔者实际上不太赞同使用“钻”这个字眼,因为一个“钻”字,勾画的是一幅“贼眉鼠眼”、“投机钻营”的形象,无疑具有或多或少的贬义,在某种程度上是对“钻法律空子者”略显无奈的否定性评价。笔者认为,敢于“钻法律的空子”本身就是对法律的尊重,是法治的进步。因此,“合理利用法律漏洞”的措词,可能比“钻法律空子”更为合适。我国法律属于大陆法系,以成文法为守法和执法的依据,强调     

"过期作废"的欺诈

月饼，我是决意不吃的，并非从孩提年代起，而是自月饼作为中秋节的民俗食物变成“时尚”礼品之后。公家和民间的“老板”们，同生产月饼的商家配合默契：一边是以包装特精美的月饼作为“高尚”礼物散发给“关系”人，显示自己的风光；一边是将白花花的银子塞满腰包，表明自己大把赚钱的能耐。听听平民百姓对此情此景的怨气，我便对月饼索然无味了。记得两年之前的中秋节过后，曾写过题为《暴利时代何时休》的文章，指出生产成本不足十只大洋的四个月饼，商家以“骨灰盒”的方式包装，竟卖198元。是为买者不食，食者不买罢。岂料今年有过之…     

不完全质押背书的法律效力反思——基于立法论与解释论的双重视角

关于不完全质押背书的效力问题，我国《担保法》、《票据法》、《物权法》及相关司法解释之间的冲突可谓一波三折，无论适用“特别法优于一般法”、“上位法优于下位法”或“新法优于旧法”规则皆有违《立法法》，已有的“无效说”、“无对抗力说”、“有效说”以及“效力未定说”也缺乏充分的解释力。为兼顾交易自由和交易安全，我国宜坚持《票据法》第35条第2款之规定，对《物权法》第224条作限缩解释，确认不完全质押背书属于效力未定之行为。     

美国动产担保制度对于我国《物权法》实践问题之借鉴

目前,美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code）被许多学者认为是西方世界最先进的商法,被许多国家借鉴与引用,而《统一商法典》第九编“动产担保交易”则更是现代动产担保法的典范。本文旨在通过解析美国《统一商法典》第九编之内容,将我国动产担保交易立法与之进行比较,以总结各自之优势与不足之处,并借鉴美国动产担保交易制度,对《物权法》动产担保交易制度司法实践问题进行分析。     

百万巨贪的廉政报告

《镜花缘》里描述过一个“两面人”的故事,“两面人”长着截然相反的两面脸,前看英俊姣美,后看丑陋无比。通览当今一个个被“曝光”的“大贪”,原来也都是耍的“两面人”伎俩:以“廉政”、“奉公”之名,掩“自私”、“贪婪”之实。请看—— 1998年4月下旬,在我国第二大黄金生产基地河南省灵宝市的乡村里,活跃着一支宣传税法的文艺演唱队。近年来,这里的人们因开采和加工黄金而发了财致了富。这些开采和加工黄金的工商户,自然也成了当地的主要税源。这支由税务职工组成的演唱队,带着他们自编自演的文艺节目深入乡村演出,深深打动着纳税人的心。特别是一个叫《稽查局长》的小品节目,更是催人泪下,场场都演。这个节目讲述的是一个税务稽查局长     

行政协议无效裁判准用《民法典》规范及其修正——基于行政征收协议类案的考察

行政协议无效裁判准用《民法典》规范,需要从主体权限瑕疵、意思表示瑕疵、违反强制性规定和违背公序良俗等不同维度进行具体分析,在行政性与协议性之间进行修正性司法认定。就主体权限瑕疵而言,行政协议无效认定需要适应《民法典》相关条款的变化,裁判理由、裁判结果不同会影响适用模式的选择;就意思表示瑕疵而言,《民法典》实施后以欺诈、胁迫、重大误解导致的意思表示瑕疵因素认定行政协议无效将不复存在,“虚假的意思表示”和“恶意串通”条款准用频率偏低;就违反强制性规定而言,行政协议无效认定不再囿于法律规范的层级,但行政强制性规定效力区分之“二分法”依然需要考量,对违反强制性规定是否需要满足“重大且明显违法”条件需要进行双阶区分;就违背公序良俗而言,行政协议无效认定需要正确处理“公序良俗”条款与“强制性规定”条款准用序位关系,需要注重类案归纳基础上的类型化与司法“不成文规则”生成。在类案考察基础上的微观进路分析之后,未来行政协议裁判准用《民法典》规范之发展趋势清晰可见。     

公证抵押登记若干问题思考（上）

现代社会中,抵押担保是财产担保的最主要方式,有“担保之王”之称,我国《民法通则》、 《担保法》和《担保法司法解释》对抵押担保制度作了相应规定,成为我国担保法律制度的主要渊源。抵押制度的确立,对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市     

试论经营者的强制性信息披露义务

消费者知情权对应的主要是经营者的强制性信息披露义务,我国现行《消法》克服市场交易信息不对称的主要方式在于确立经营者的自愿说明义务。解决问题的关键在于法律上直接赋予经营者的强制性信息披露义务,对《消法》的模糊性规定予以修正,明文规定经营者四种情形下的强制性信息披露义务。     

何不清查“极品食客”

“一桌年夜饭，标价１１万。”国人靠在宴席上做文章和耍花样等来展示所谓实力的“优势”，恐怕永远都令老外食客们望尘莫及。以前，我们宴席上的“优势”在于花样繁多、派系林立，如今单桌宴席竟也“优势”突现，足以令腰缠万贯的西方食客们吃惊一回，若申报，“宴席吉尼斯”的盛誉，肯定非咱莫属！今年春节期间，某地一家酒店推出的８菜１汤的“豪华年夜饭”，标价８．８万元，并还有标价９．９万元和１１万元的“极品宴席”恭候“极品食客”享用。“极品宴席”所用鲍鱼来自日本，所用燕窝采自泰国。如此宴席极品，固然要成为“两会”期间…     

法律规避制度可否缺位于中国冲突法?——从与强制性规则适用制度之关系的角度分析

在冲突法中,强制性规则适用制度与法律规避制度之间存在的是相配适的关系,而不是一些学者所主张的相互涵盖关系.就此,问题的关键在于,必须区分作为法律规避对象的“国内意义上的强制性规则”与强制性规则适用制度中的“国际意义上的强制性规则”.在厘清法律规避制度与强制性规则适用制度之间关系的基础上,对我国新《涉外民事关系法律适用法》的解释,无需师法有关西方国家,而是应在强制性规则适用制度之外,借助对公共秩序保留条款的解释,涵括法律规避制度,以共筑维护我国公共秩序的法律冲突之制度“长城”.     

论商事裁判中刑民交叉案件的犯罪构成与合同效力认定

竞合型刑民交叉案件中的合同效力认定是商事裁判实务中的难点,长期以来存在“无效论”和“有效论”的争议.“有效论”排除刑法对合同效力的影响缺乏依据,但传统“无效论”的主流裁判思路也应做调整.刑法应属于《合同法》第52条第(5)项规定的影响合同效力的强制性规定.个案中,应根据刑法的犯罪构成和规范目的,结合不同的犯罪类型,准确判断合同效力.根本标准是,合同承载的交易行为是否属于刑法所禁止或否定性评价的对象.当交易行为构成违反市场准入型犯罪时,刑法所禁止的仅系对市场准入监管的违反,而非直接否定交易行为本身.交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵.合同不因犯罪而无效.在交易行为上成立其他类型犯罪的场合,若合同目的或整个交易行为被纳入犯罪构成,则意味着交易行为被刑法所根本否定,相关合同因违反刑法强制性规定而无效.但若仅系交易的部分环节被纳入犯罪构成,合同目的并非刑法禁止的对象,则合同通常不因犯罪而无效.     

伤情的月饼税

2011年的中秋节前夕,月饼税火过了月饼包装、月饼质量。这个被网友们调侃为“人类史上最憋屈税种”的月饼税,从一“降生”就遇到了公众的质疑：单位发月饼给员工是一份鼓励也是一种关怀,为什么突然就收税了？很多受访者均表示“感情上很受伤”。     

正确认识电子合同的效力

我国《合同法》认可电子合同的合法性之后,人们普遍以为我国电子商务已经立法,最近,更有一些文章认为“扩大”传统贸易的签名和证据认定,电子合同的法律效力就自然成立,“利用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了”(见2000年6月16日《国际商报》第5版《电子合同效力问题之探析》)。然而,我国电子合同的合法性是建立在“书面形式”这一特定条件的基础上的,其法律效力,在传统“书面”交易规范未移植到网络交易或网络交易未建立与传统法律价值相近的规范体系之前,如要实施,除了造成不合理不公正之外,恐怕难有更好的结果。　　一、形式等…     

WAPI标准引发的思考——从WAPl强制执行看企业关注标准的意义

国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会于2003年11月26日发布关于无线局域网强制性国家标准实施的公告,对强制性国家标准GB15629.11-2003《信息技术系统间远程通信和信息交换局域网和城域网特定要求第11部分:无线局域网媒体访问控制和物理层规范》和GB15629.1102-2003《信息技术系统间远程通信和信息交换局域网和城域网特定要求第11部分:无线局域网媒体访问控制和物理层规范:2.4GHz 频段较高速物理层扩展规范》,提出强制执行的要求,即: (一)国家标准于2003年12月1日起实施,即日起禁止进口、生产和销售不符合强制性国家标准的无线局域网产品。 (二)符合下述情况之一的无线局域网产品,允许在2004年6月 1日之前进口、生产和销售: 1、2003年12月1日前已经进口或生产的; 2、2003年12月1日前已签订有效合同的;     

市场交易法律控制的模式选择——基于行政监管与司法调整的关系展开

市场交易是由一系列合同所呈现与实践的。包括《民法典》在内的诸多法律,均从司法调整与行政监管两方面规范市场交易,进而构成四种控制模式。有关合同监督必要性、违反强制性规定的合同效力等争议均是选择何种法律控制模式的体现。基于对法院判决的考察发现,民事案件中法院认定违反法律、行政法规强制性规定的合同是否有效会考虑民事责任与行政责任之关系;合同监督类行政诉讼案件中则会直接探讨行政监管的必要性与正当性。如何选择市场交易的控制模式,取决于当事人、行政部门、法院的信息收集能力、行为激励与行为成本等因素。立法部门与司法部门均应慎重选择适当的法律控制模式。