传统法学“困境说”质疑

如何看待法是统治阶级意志的体现的原理以及以其为核心而形成的传统理论体系,这是近几年来我国法学界一直争论的一个重大的原则问题。有一种意见认为这个理论体系是一个僵化的模式,也有人认为它是新时期法学发展的历史枷锁,不言而喻,应该突破、摧毁、砸烂。总之他们认为这一体系之缺憾甚多,最主要的是不能回答法存在的历史条件,不仅表现出了其自身的许多漏洞和矛盾,更为令人不安的     

慎防“陪审”变“陪衬”

古人云:“公堂一言断胜负,朱笔一落命攸关”。因为断案乃人命关天的大事,如果判官枉法裁判,便会出现草菅人命的情况,所以对判官必须有所制约。现如今,司法制度日趋完善,对审判权的监督制约也被引起重视,人民陪审员制度的设立,其本意就在于让普通公民参与司法来对抗司法的专断,以公民的自然理性来平衡法官职业化的思维,促进司法公正。实行陪审员制度是当今世界大多数国家的通常做法。我国第一部关于人民陪审员的     

“以敕代律”说质疑

自明代丘濬之后，学者们在论及宋朝法律体系时，多认为自宋神宗便开始“以敕代律”，甚至说这种以敕代律的传统，终宋之世一直不改。我们认为这种说法是值得商榷的，神宗以后，宋朝法律体系中的制裁性规范的然是敕律并存，并非“以敕代律”。在此，我们略陈管见，以就教于专家学者们。     

离婚案件中公房“暂住说”质疑

离婚案件中,关于住房问題夫妻双方争执不下,是常有的事。这一问题,早已引起我们的注意,在实践当中处理好此类纠纷,具有重要意义。在审判实际中,从离婚的双方当事人争执的住房问题的房屋所有权的角度看,其争执的主要是公房。所谓公房,是指该房屋的所有权属于某国家机关,企事位单位,或某集体组织。双方争执不下的不是该房屋的所有权,而是使用权,也就是居住权。     

汉“科”为法律形事说质疑

“科”作为汉朝法律形式的一种,历来为法制史学界的研究者们所公认。无论是论著、还是各种教材,甚至法学辞典,均是众口一辞,似乎是不容置疑的定论。《中国法制史》(统编教材)对“科”作了如下解释:“所谓科有两种意思,一是对犯罪者处以刑罚,也叫作科刑。如《释名》说:‘科,课也。课其不如法者罪责之也。’二是关于规定犯罪与刑罚的法令条文。也叫作‘科条’,如《后汉书·桓谭传》载:‘今可令通义理明法律者,校定科比’。注云:‘科谓事条,比渭类例’。”《中国大百科全书》法学卷在     

《儒林外史》“反儒说”质疑

《儒林外史》是我国十八世纪一部著名的长篇讽刺小说。鲁迅先生在《中国小说史略》中说。“造吴敬梓《儒林外史》出”,“说部中乃始有足称讽刺之书”,“是后亦鲜有以公心讽世之书如《儒林外史》者”,高度肯定了它在我国文学史上的重要地位。但这部小说问世二百多年来,直到目前为止,还不能说对它已经作出了正确的评价。近年来的一些评论文章多认为它是一部“反孔批儒”、“具有反儒倾向”的小说,我们有些不同看法,现提出来冀以引起讨论。     

消灭时效效力若干“通说”质疑

“通说”将消灭时效的效力分为实体权利消灭、诉权消灭和抗辩权发生三主义。然前二者是关于消灭时效标的主义,后者是关于消灭时效效力发生方式的主义,三者不可并列。“时效的效力”由“时效的标的”和“时效发生效力的方式”复合构成。前者有实体权利消灭、起诉权消灭和胜诉权消灭三主义,后者有权利直灭和抗辩权发生两主义。日、法、德民法典在时效发生效力的方式上均为抗辩权发生主义;但时效的标的则众说纷纭,几至混乱。     

再为马克思辩护——“犯罪功能说”质疑

“犯罪有推动社会进步的功能”并不是马克思的观点。犯罪本身是否有积极功能?通过对功能阶位与价值评价、历史与现实、本质与现象、动力成本与动力效益四个方面的分析,作者给出了否定的答案。     

“两级立法体制”和“多级立法体制”说质疑

新宪法在1954年宪法的基础上,总结了多年来国家机关实际工作的经验,对中央和地方国家机关的职权范围作了合理的调整,例如,为了更好地发挥最高国家权力机关的作用,使之能及时地解决国家生活中的重大问题,新宪法将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使,把原来国家立法权只由全国人大行使改为由全国人大和它的常委会共同行使;为了充分地发挥地方的主动性、积极性,有利于各地因时因地制宜,     

对“质疑”的质疑

《法学杂志》一九八五年第六期刊登了一篇题为《对〈被告人上诉引起的重审不得加重被告人刑罚〉一文的质疑》中所提到的“对被告因不服一审判决提出上诉不得加重被告的刑罚”,实际上指的就是刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则。这个原则是由资产阶级首先提出来的,最早见于一八八○年法国刑事诉讼法典,以后在大陆法系的许多国家也都作了类似的规定我国刑事诉讼立法吸收了资产阶级立法的一些精华,也把上诉不加刑作为一项诉讼原则规定在刑事诉讼法典中,是为了保护被告人的上诉权,完成刑事诉讼的任务。但由于有的被告人对     

《洛神赋》为“寄心文帝”说质疑

曹植《洛神赋》是建安辞赋名篇。它以奇幻的想象,熔铸神话题材,描写了一幕哀艳感人的人神恋爱悲剧。由于描写细腻、语言优美、故事生动,抒情气氛浓郁,千百年来曾得到无数人的击节赞赏,交口称誉。但是它究竟寓意何在,却众说纭纷,莫衷一是。大约在唐以前,此赋“为甄后作”之说较流行,所以萧统《文选》归之于“情”类,李商隐甚至说:“君王不得为天子,半为当时赋《洛神》(《东阿王》)。”《文选》李善注更详叙曹植在甄后嫁曹丕前就对她爱慕,黄初中入朝曹丕以甄后玉镂金带枕赐植,及曹植至洛水感而作赋等过程,但经后人特别是清代何(?)、丁晏和近人卢弼等列举事实加以批驳,该说之荒谬巳昭然若揭,很少有人再相信了。     

对民事法律行为成立“事实判断说”的质疑

我国私法学界普遍认为法律行为的成立是一个事实判断问题。实际上 ,无论是从立法、司法还是价值哲学的层面来讲 ,法律行为的成立均非事实判断。法律行为的成立不能如我国多数学者所臆想那样被化约为“是不是”法律行为的问题 ,而毋宁是“应不应是”法律行为的问题。法律行为的成立之所以易被误认为是事实判断问题 ,其主要原因在于关于法律行为成立要件的规范属于裁判规范、价值判断语言表述的复杂性且法律行为成立与有效制度分工有异。类如法律行为的有效 ,法律行为的成立同样也属于价值判断 ,并且属于价值判断中的规范判断。     

人格权支配权说质疑

《民法典》专编规定人格权,建构起人格、财产的二元体系.但民法通说认可人格权的支配属性,未能彰显人格权的特殊性,这与德国的情形正好相反.事实上,我国通说将支配权与请求权并列,不恰当地强调了支配权的绝对性,从而将人格权的绝对性等同于支配性.基于哲学上的主客体关系,通说认为客体体现了主体的支配力,未意识到权利的规范性和事实性.实际上,作为权利生成机制的权利客体,是法律关系界定的义务人行为,与主体的支配力无关,主体的支配力描述的是权利对象.就权利对象而言,绝对权项下的财产权和人格权存在对物支配和人格自由的分野.人格具有主客观一体性,物质性人格与精神性人格不可分割,其作为人格自由的体现,不存在支配的可能.献身具有道德性,是伦理人格的体现,自杀、自残则属于事实行为,均非法律上的支配.与物权为支配权相对,人格权应为"受尊重权".     

“湘君为舜、湘夫人为二妃”说质疑

《湘君》、《湘夫人》为《九歌》中争论最多的篇章。最主要的分歧为两点:一、湘君、湘夫人各是何人?二、《湘君》、《湘夫人》各是何人之词?目前较通行的解释是:湘君是舜,湘夫人是舜之二妃;《湘君》全篇是湘夫人思念湘君之词,《湘夫人》全篇是湘君思念湘夫人之词,这两首诗所表现的是湘君和湘夫人间的真挚爱情以及由于相互误解而造成的痛苦。这个解释,笔者初时亦以为远较各种旧注为合理,乃读之既久,绎之既深,遂觉不无扞格之处,而有疑焉。呈其臆说如次,幸读者有以教之。     

替代责任说质疑

特殊侵权行为的责任性质就是替代责任,在理论上是不成立的。按替代责任划分法人的侵权行为,则均成为特殊侵权行为,而且特殊侵权行为中,也有实行过错责任原则的法人侵权行为。本文指出在物件致害情况下,主张特殊侵权行为责任性质替代说也是难以成立的;无民事行为能力人或限制民事行为能力人的侵权行为应视为准侵权行为。     

“顶风作案”质疑

近年来,“顶风作案”一词常见于有关惩治违法乱纪行为的通报、布告和文章中,由于“顶风作案”而受到“从重处罚”的不乏其例。昔日闻知此类消息也曾每每击节称快,如今细思之,反而生出了些许忧虑。     

“民意”质疑

上海市禁放烟花爆竹的问题 ,已经说了好多年了 ,也立了法了。但在这些年里 ,有关部门从“言禁”到“严禁” ,又从“严禁”回到“言禁” ,折腾了几个来回 ,似乎也“眼开眼闭”了。于是 ,法律上“有条件”地禁止 ,老百姓“有条件”地燃放 ,也只能是最合理的选择了。然而 ,就在这种“合理性”选择之下 ,燃放烟花的烈度越来越大 ,烟花的杀伤力也越来越厉害 :手炸断了 ,眼炸瞎了 ,终于还弄出脑袋被炸飞的事件来了。人们这时才真正意识到问题的严重性了。乐极生悲 ,弄出人命 ,似乎不好责怪政府。自己买的 ,自己放的 ,若挨炸的是别人 ,还可以另当别…     

“总和”质疑

通常给法下的定义是——“由国家制定或认可,体现统治阶级意志,以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和”。我认为,定义中“总和”一词欠妥。“总和”一词,在“词典”中解释为“全部加起来的数量或内容”。试问,定义中“总和”是指那些“行为规则(规范)”加起来的数量之和呢?还是指它们的内容所组成的整体呢?如果指前者,那么“法”仅仅是个“数目”的代名词,这不仅没有意义,也同定义中的其他定义项相矛盾。如     

“司法机关”质疑

在我国,“司法机关”应包括哪些机关,人们看法不一。有的同志认为,司法机关专指审判机关;有的同志认为,除了审判机关以外,它还应包括公安、检察机关;还有的同志说,司法行政机关也是司法机关;个别同志甚至把法律顾问处、公证处也列为司法机关。笔者认为,“司法机关”这一机关名称的提法不科学,理由如下: 第一、“司法机关”这一提法缺乏宪法和法律依据。宪法是国家的根本大法,也对国家机关进行了科学分类,规定了各种机关的性质和权限。我国建国以来,先后制定的四部宪法,尽管在文字上有     

“社会保险”质疑

“社会保障”(social security)与“社会保险(social insurance)这样的词语,从字面上讲对中国的老百姓已不陌生,尽管他们不熟悉有关制度运行的机制。据笔者调查,事实上这两个词容易混淆,所以从根源上来探究是十分有意义的。“社会保险”是19世纪80年代德意志帝国的“铁血宰相”俾斯麦最早提出的内容广泛的方案,向工