试论普通法系与大陆法系判例制度之差异

本文指出普通法系与大陆法系的判例制度在生成背景、法律地位、创制根据、适用条件、拘束力、作用、制作、变更与废止等方面都存在明显差异,比较分析两者的差异对构建适合中国国情的判例制度具有现实借鉴意义。     

西方两大法系判例比较

<正> 在当今世界大部分国家,人们对判例是毫不陌生的。而对判例的重视当首推英美法系国家,以致一些比较法学家又称英美法系为判例法系。英国是判例法的发祥地,判例法实则是由威斯敏斯特各高等法院创立的普通法的别名,是普通法的工作方式或活动方式(包括创制、发展)的最典型的概括,其理论表现就是遵从先例,或先例规则。人们是在法的渊源上将从遵从先例的原则中滋生的法律说成是判例法,以求得与制定法平衡。西方许多学者对判例法的内     

以判例研究为切入点推动法制变革

《判例与研究》创办十年，由一个婴儿期到现在茁壮成长的少年期，我为此感到高兴，作为一个经常阅读法律刊物的读者，我认为该杂志比较有特色。1996年我来珠海工作时，在办公室第一次见到的由非凡律师事务所主办的《判例与研究》，当时就给我一种耳目一新的感觉。目前法律刊物已经达到上百种，事实上有特色的为数不多，该杂志作为一个有权威并有影响力的核心刊物也是绝无仅有的。     

判例法中的理性与命令

一尽管本杰明·卡多佐(Benjamin Cardozo)是我国涌现出来的三四个伟大法哲学家之一,但他很少,精确地说是从来没有被人们称为任何具体"法学理论"的创立者。于他而言,各种流派的法哲学代表了人类事务中的重要力量,他花费了很多时间致力于其研究。同时,他自己那并非中庸的法哲学却始终远离了理论争锋的角斗场。于他而言,这不是     

以判例研究为切入点推动法制变革

《判例与研究》创办10年，由一个婴儿期到现在茁壮成长的少年期，我为此感到高兴，作为一个经常阅读法律刊物的读者，我认为该杂志比较有特色。1996年我来珠海工作时，在办公室第一次见到的由非凡律师事务所主办的《判例与研究》，当时就给我一种耳目一新的感觉。目前法律刊物已经达到上百种，事实上有特色的为数不多，该杂志作为一个有权威并有影响力的核心刊物也是绝无仅有的。     

建立知识产权司法判例制度

最高法院近年来推行中国特色的案例指导制度,虽意在回避与普通法系中的判例制度进行类比,但学者与媒体仍称之谓"中国式判例"制度。实践表明,目前的案例指导制度存在着效力定位紊乱、遴选机制不科学、案例内容不系统、指导作用不足等问题,并未达到统一司法的预期效果。司法判例是蕴含了法律原理与规则的法院判决。所谓司法判例制度,就     

判例与学术之风的重要作用

今天在《判例与研究》创刊十周年的日子里，有三点值得我们庆贺的：一是作为一个民间法学研究机构，其主办的杂志竟然是由忙于执业的律师利用业余的时间完成，至今，出现在各位面前的是一本很有层次、学术性浓厚的杂志，这贡献是可想而知的。当然他们的这种举措尽管在今天看来被不同程度地误解或有其他理解，但事实证明这作用已经是一个不争的事实了；     

编者的话——判例研究：方法与法律思维创新

1995年6月，在全国性的律师体制改革不久，非凡律师事务所创办了这份名叫《判例与研究》的法学专业理论出版物，至今已连续出版35期。这份被称为“中国第一份民间法学刊物”的出版物，其宗旨和办刊方向很明确，即专门研究裁判文书的裁判理由。这个角度不大，却也很有点特别。在编者看来，有一个朴素的道理贯穿其中：判决书讲理了，法院就讲理了。     

英国法的主要特征(中)——与大陆法相比较

正(二)法官造法的两个难题:溯及既往与缺乏民主正当性由上述可见,法官创制法律是英国法发展的主要方式之一,也是英美法系国家法律发展的重要途径之一。当然,这会引起争议,招致批评。其中两种指责尤其具有杀伤力:一是法官造法有溯及既往之弊,二是法官造法缺乏正当性。就第一个问题而言,我们都知道,只有专断和独裁的法律才具有溯及既往的特征,因而禁止法律溯及既往(至少涉及公民的义务和制裁的法律),是现代法治的重要原则之一。这项原     

美国垄断犯罪的实体规范与判例解析

美国垄断犯罪的刑事司法实践通过大量判例细化解释了反垄断法律规范中的刑事罚则，沉淀了较为丰富的实践思考。宽泛粗放的实体规范经由个案解释形成了颇具体系的操作性规则。分析美国司法实务部门对于垄断犯罪的构成要件、抗辩事由、刑罚裁量等问题进行的规范解释，有利于拓宽垄断犯罪知识体系的范围，     

英国法的主要特征(上)——与大陆法相比较

正英美法系是西方两大法系之一,在现代世界法系中占有重要的地位。追根溯源,英国法是英美法系得以繁殖的历史根苗。借助于英国的殖民扩展,这株根苗被移植到世界许多地方,落地生根,枝叶茂盛,开花结果,不断繁衍,从而渐成英美法系之林。英国法在英美法系中具有核心地位,在西方法律传统内部,与大陆法形成了鲜明对照。     

十年非凡之路——纪念《判例与研究》创刊十周年

律师文化是什么?对已经恢复重建26年的中国律师业来说,律师文化也许是一个新概念,也许是一个新课题,也许是一道新风景。所以,需要我们去了解、去发现、去研究、去探索、去实践……本期刊载的一组有关律师文化的文章和发言,只是给我们提供了一个新的视角、新的启示、新的热点……     

立法听证制度的理论与实践

<正> 在美国、日本等一些国家的立法制度中,为了充分表达民意,协调各方面的利益,保证立法质量,均广泛实行立法听证制度.尽管西方学者对立法听证制度的看法至今尚不统一,但他们普遍认为,这种制度在立法实践中是不可或缺的,是与民主宪政相联系的、能够满足现代立法要求的重要手段之一.总的来讲,实行立法听证制度利多弊少. 一、立法听证制度的概念立法机关实行的立法听证制度发端于近代资本主义国家的司法审判制度,是随着司法听证制度的广泛使用和不断发展而逐渐移植到立法机关来的.听证(Hearing)本意为诉讼上应听取他方当事人意见的制度.也就是说,法院在审查事实或法律问题时,要以公开举行的     

判例研究：一种不可或缺的法律文化——纪念《判例与研究》创刊十周年座谈会发言摘要——做学者型的律师

目前，在我国1万余家律师事务所中，有许多律师事务所从规范管理出发，从文化管理入手，从人文管理着眼，办出了一批风格各异、精彩纷呈的所刊。非凡律师事务所这样的办刊宗旨与风格确实“非凡”：他们选择了”判例研究”。判例严格来说并非一个舶来品，我国古来有之。然而，中国法制的落后以及亟待改革的司法体制，形成了我们对判例的陌生与疏远。10年前，广东珠海非凡律师事务所创办的《判例与研究》，使判例与我们走近，通过对判例的研究，人们对中国的审判制度有所了解和熟悉，制作裁判文书的机构和司法人员更加注重裁判文书的说理性，进而彰显判例价值。为纪念《判例与研究》创刊十周年，该所邀请了珠（海）澳（门）两地的法律界专家、学者和领导，举行了座谈会。与会领导和专家、学者又一次对判例的价值进行了阐释，同时给予该刊很多的鼓励和褒扬，现将与会领导和专家、学者的发言进行整理，以飨读者。     

检察建议立法化问题研究

检察建议是对一些不能通过诉讼手段解决的问题,有针对性地向在管理上存在问题和漏洞的有关单位提出的,或认为需要追究有关责任人党政纪责任而提出的处理建议、改进要求,或向法院提出民事行政再审建议,并督促落实,实现法律监督职能的方式。它在司法实践中,已凸现出其勃勃的生机和活力,但也存在一些不能忽视的问题。随着法制建设的深入推进,从根本源头上健全和完善检察建议的实施保障,已经成为当前我国司法体制和工作机制改革的重要任务,也将成为摆在最高立法议事日程中的一项重要工作,因此研究检察建议的立法化问题,具有十分重要的现实意义。     

浅议民间借贷与非法金融活动的界定

当前国内无论是立法实践还是学理研究都未对民间借贷的这一概念形成较为统一的认识与清晰的界定。特别是民间借贷是否属于非法金融活动，对这一问题的回答有赖于我们秉持怎样的价值观念、构建怎样的法律制度、实施怎样的司法标准。本文通过价值导向、制度建构和司法应对等三个不同维度展开对民间借贷合法性的探讨，为正确界定民间借贷与非法金融活动提供思路。     

论刑事法官的审判思维 以应然与实然为研究视角

"法院是法律的首都,法官是帝国的王侯。"在法官职业化语境中,作为法律帝国王侯的法官以行使国家审判权为专门职业,并具有独特的法律思维。当法官的法律思维成为裁判具体案件的思考方式时,法官的法律思维即为审判思维。在审判工作中,法律经由法官之手转换成个案场景中的裁判,这一过程法官的审判思维成了承前启后的关键环节。     

图书馆馆藏数据库编制过程中的著作权问题——中外立法、司法判例及启示

信息技术的迅猛发展及其在图书馆领域中的广泛应用，为传统图书馆向现代图书馆的转变提供了一个绝佳的机会。通过对馆藏印刷体文献的数字化处理，编制不同类型的数据库，以实现信息资源的跨时问、跨地域共享和传播，是图书馆实现这一转变的重要途径之一。但在数据库编制过程中，著作权将是编制者首先面临的问题。本文在介绍中外有关数据库保护的法律规定和司法判例的基础上，通过对数据库的两种主要类型——原创性数据库和非原创性数据库在著作权法意义上的分析，探讨图书馆解决数据库著作权问题的途径。     

行政执法与刑事司法衔接机制的立法问题研究——以公安机关的经济犯罪侦查为中心

行政执法与刑事司法因属于不同法域,由于部门保护主义与行政执法遮蔽而使得以罚代刑成为常态。建立的衔接机制存在问题导致行政执法机关移送案件的数量呈下降趋势。有关此问题的立法应当在报案线索与案件移送、受理与处理以及证据的转化等方面作出修改,使“脱节”的环节得到衔接。     

判例法的比较研究--兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作

一、走出司法改革中的两难选择之路--老调新唱的缘由 "判例法与中国"是一个老问题.10多年前,中国法学界曾经对此进行过认真的讨论.[1]之后,仍有学者不断进行更为深入的研究.[2]如果再往前溯,早在70多年前,就有中国学者论述在中国实行判例法的必要性.[3]笔者这次老调新唱的直接目的,是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境:司法独立与防止司法腐败.