民国刑事特别法与法制近代化

民国刑事特别法在立法和司法上具有重要地位，不仅内容丰富，而且种类较多。《刑事特别法》是近代刑事法律的组成部分，在法制近代化的过程中既具有积极作用又具有消极影响。     

法典化制度下刑事判例的制度功能

在法典化制度下,建立一种与自身法律制度相适应的刑事判例制度并不会与罪刑法定原则相冲突,相反,它反而可以保证刑法解释的客观性和法律适用的统一性,在增强刑法的社会适应性的同时,维护刑法的安定性价值。在法典化制度下,刑事判例虽然不具有等同于法律的拘束力,但作为刑法解释的一种规范化模式,刑事判例对司法活动具有导向性的说服力。通过该制度,刑法的确定性与灵活性有可能得到兼顾,司法知识获得自我积累和发展的机会,并为立法活动提供丰富的资源。     

刑事推定中的合理联系标准——以美国联邦最高法院的判例为视角

在美国法中,合理联系标准是判断刑事推定在宪法上是否有效的重要标准.它由联邦最高法院在1910年的Turnipseed案中确立.经过短暂的偏离,合理联系标准在20世纪40年代被确认为审查制定法推定有效性的首要标准.1979年的Allen案对合理联系标准的适用范围做出重大的限制,降低了该标准之于刑事推定的重要性.合理联系标准的兴起与衰落,折射的是正当程序在20世纪的美国所经历的意义流变.有必要正视合理联系标准与刑事诉讼对控方的证明要求之间是否协调的问题.     

论我国刑事判例制度建立之可行性——兼论我国建立判例制度之初步探究

随着传统的两大法系的互相融合以及"混合法"的发展,许多学者乃至司法实践着呼吁建立我国的刑事判例制度,与成文法互补。本文通过分析刑事判例制度的含义、价值、局限性和我国建立刑事判例制度之可行性,探讨了我国建立该制度的必要性与可行性。     

判例的运用与现代刑事司法的发展趋势

当今世界 ,本原意义上的大陆法系和英美法系的概念已不复存在。在司法活动中 ,大陆法系国家在坚守成文法阵地的同时 ,已允许判例占一定的地盘 ;英美法系国家虽然仍恪守“遵循先例”的传统 ,但同时也越来越表露出了对成文法的重视。既适用成文法又采纳判例 ,已成为世界各国法制发展的共同趋势。① 我国是一个有着悠久成文法历史的国家 ,判例曾经在刑事司法活动中占据着重要的一席之地 ,但在当代 ,判例却仅仅起着参考的作用。近年来 ,我国的一些学者对外国的判例制度进行了深入的研讨 ,提出建立我国的刑事判例制度的建议。② 而什么是刑事判例…     

我国刑罚裁量模式与刑事判例机制

当前对量刑平衡的相关探索和研究主要是从法律的细密化、具体化这一向度出发的。在司法实践中,量刑本身所要求的定量化与决定量刑诸因素的非定量性之间形成了尖锐矛盾。更具有可能性与可行性的路径应当是:从增强刑事司法的确定性出发,辅之以适应性,使刑罚裁量的统一性与个别化尽可能趋于协调。刑事判例机制的功能与改革和完善我国现有刑罚裁量模式具有内在契合性。     

当前案例指导制度存在的若干问题及其完善——以民国判例制度为参照

当前,我国案例指导制度已经确立,但在理论及操作层面仍存在一些问题.民国时期,大理院、最高法院先后发布了大量判例,进行了广泛的判例制度实践,形成了近代中国本土的判例制度.在案例指导制度权力依据上,应当正本清源,将具有典范意义的指导性案例作为司法解释权的行使方式之一;在指导性案例效力实现保障机制构建上应注重实效;完善指导性案例变更、废止程序;建立科学完善的指导性案例编纂、刊行制度.     

传统的流变与制度的生成——两大法系刑事判例的回顾与前瞻

就历史而言,两大法系早期的刑事判例在法渊地位与拘束力上有着天壤之别,但是随着两大法系的互相融合,刑事判例在不同法系中的法渊地位与拘束力之间的差别开始逐渐缩小.笔者经过分析两大法系刑事判例历史嬗变过程,认为一方面基于对法规范稳定性的考虑以及对公民权利的保障,禁止法官创设罪行规范,定罪量刑严格依据刑事制定法进行;另一方面又充分发挥法官在刑事审判中的能动作用,肯定刑事判例的价值,这无疑将是两大法系法律样式发展的最终模式.     

民国北京政府惩治盗匪之司法实践——以大理院解释例、判例为中心

民国北京政府时期,匪患猖獗,北京政府相继制定了一系列惩治盗匪的刑事特别法规,加重了对盗匪案件的处罚,简化了盗匪案件的审判程序。通过对大理院有关盗匪犯罪的解释例和判决例的详细分析,可以了解民国初期的司法实践的近代化进程,探讨影响其实施状况的诸种因素,并考察其司法过程中存在的弊端和不足,为当代法治提供有益借鉴。     

行政判例与近代行政诉讼制度的发展——以民国行政法院的判例为中心

如果说近代行政诉讼法是移植而来的书本上的法,那么行政判例则是浸透到社会生活中的活法,是行政诉讼本土化的重要方式。民国行政法院通过判例明确了行政诉讼的受案范围,细化了行政行为合法性审查标准和慎用合理性标准,并在司法实践中确认了宪法、法令、判例、解释例、习惯以及行政惯例的法源地位。我们应辩证吸收民国行政法院的有益做法,正确认识指导性案例的价值目标,在宪政体制的框架内寻求提升指导性案例效力的路径,加强指导性案例的选择、编辑、适用等的程序设计,充分发挥指导性案例的灵活性和生命力,更好地促进行政诉讼制度的改革和发展。     

行政判例的理念、功能与制度分析——关于重视行政判例研究的思考

判例法与成文法之争由来已久。我国是成文法国家 ,但对于借鉴判例法形式的探讨也有很长一段时间了 ,并且在民事、刑事领域论述颇多。然而 ,对于行政法这一最需要判例法形式的部门法却研究不足 ,这一方面与我国行政诉讼的司法领域欠发达有关 ,另一方面也应当说是国内学者对行政判例的重视程度不够。通过对判例原理和行政法特性的综合分析 ,进而揭示行政判例中蕴含的价值理念与社会功能 ,必然引发对建立我国行政判例制度的重视与思考。     

判例的类比要素：情景、中项与等值以刑事裁判为视角

指导性案例的指导性得到了一定程度的认可,但是存在着曲高和寡的现象。众多因素中,对判例独立性价值的无视无疑是深层次原因。这涉及到法官自由裁量权的定位,更涉及到对法律基本原则和解释方法的综合运用。遵循判例的优势在于满足了法律语言的情景化特点。离开了情景,法律商谈作为一种特殊商谈方式无法实现,适用的漏洞无法根本修复。类比不是奢侈品,而是普遍存在的实践理性。等值的判断无法通过类型化语言的方式简单给出答案,通过类比,延伸出案件的同质性特征,实际上产生的是一个体系化的分支。类型化的解释更多体现了政策的特征,无法证明结论的正当性,原则规范也难以得到体现。指导性案例的优势在于编纂特征,从而一定程度避免了裁判理由与随附意见的混淆,裁判的约束力和说服性也相对明确。其标准首先体现为裁判要点(要旨),裁判要点(要旨)是类比中项的关键,也是最终的结论。不仅裁判要点(要旨)的内容需要规范化,在确定中项内容时也需要考虑相关的裁判理由。遵循先例必然存在"可能的类比、必然的类比、发挥具体功能的类比",这都在加大类比的风险,所以,需要时刻牢记的是:"一个与‘普遍规则和原则’冲突的先例不具有约束力。"     

论法律实施中的地方因素及其调适——以民国《党员背誓罪条例》为例

法律在实施的过程中,往往会受到地方因素的影响。如果法律受到地方政府和司法的抵制,则必将大大影响其实效,甚至危及其权威性和公信力,从而迫使法律作出适当的调整。民国时期《党员背誓罪条例》颁布以后,虽然获得了地方政府的广泛支持,但也在学理上引起了一定的质疑,同时在地方司法中也出现了适用的困惑。这些客观情况的出现,迫使条例进行了调整,并最终随着刑法典的颁布而退出历史舞台。这一过程较为清晰地展现了地方因素对国家法律实施过程的影响,并通过这种影响最终推动着法律的调适与变迁,同时也展现出地方对于国家法治发展的回应与推动。     

美国判例体系的构建经验——以居间合同为例

以居间人佣金规则的构建为例,发现美国在构建判例规则时常用的方法经验有二:一是将既有法则延展至新出现的事实关系中,与新规则相连,使其适用范围更加明确;二是有关从具体案件情况中提炼关键事实来构建判例规则的方法。而通过既有法则间接影响判例规则的关键事实又分为前提性事实和既有法则适用的标准性事实。通过结合我国1号指导案例的分析,可以说明以上经验在我国的具体应用。     

论民国初期“物权契约理论”的发展——以大理院判例中不动产物权变动模式为例

清末时期,法制变革,西方民法学理论被引入并逐步传播开来。至民国初期,民事法律继续沿用前清现行律中的民事有效部分。接受过西方民法学理论教育的大理院推事们在民事审判实践中,运用大陆法系的物权理论审理物权变动案件形成了很多经典判例。这些判例在内容上客观地展现了物权变动模式在民国初期的发展趋向,在一定程度上反映了物权契约理论的发展历程。     

法律变迁与司法自治——一个以判例法为中心的考察

随着法律现代化运动的继续 ,判例法作为一种似乎与价值无涉的现代司法理念在我国独特的法律语境中复苏、张扬。然而 ,然而判例法的变迁成效却与司法过程中维持着何种程度的法律自治息息相关。在所谓两大法系的判例与判例法制度中 ,坚持法律共同体地位使司法从“压制型法”迈向“自治型法”是其共同特征。我国围绕着判例法问题的论争却成为立场间的对决 ,引入判例是否有效不应停留在制度自身 ,而应当从我国法律语境入手 ,在法律变迁中寻找司法自生与自治所需的条件。     

中国古代判例法模式研究——以元清两朝为中心

中国古代判例法存在两种基本类型：成文法典下判例法与非成文法典下判例法。这两种类型的判例法存在不同的运作机制，但作为中国古代法律文化语境下的法律制度，两者亦有相同的地方。中国古代判例可以分为创制型判例、补充型判例和解释型判例；判例的作用可以分为作为判决的法律依据、作为法律适用的依据和作为新立法的依据三种；论证类型有严格类比推理与说理中高度伦理化说理两种；从适用特点上看有相应的逻辑体系，在适用时根据不同类型分别适用。     

民营企业知识产权侵权行为的特点及刑事保护策略——以浙江省为例

民营企业是中国经济融入国际市场的主要市场群体。在市场国际化的过程中，民营企业知识产权的侵权行为屡屡发生，呈现出发展中国家的特点。WTO要求各国在知识产权的保护上应当与TRIPS协定相一致，而中国民营企业的发展轨迹显示，无论在国际还是国内市场，其对知识产权的保护和运用都处于弱势地位。因此，改变重刑主义的历史传统，在对待民营企业的知识产权问题上，贯彻“严而不厉”的刑事法治理念，实行形式的强保护和实质的弱保护策略，是营造民营企业宽松外部环境，推动中国民营经济稳步健康发展的必由之路。     

刑事和解的价值提取——以化解社会矛盾、构建和谐社会为目标

随着时代的发展,形势的变化,刑事执法理念以及制度均发生了改变,刑事和解就是其中的一种重要表现。本文以化解社会矛盾、构建和谐社会为目标就刑事和解的价值提取作了简要的论述。