合同漏洞法理研究

合同漏洞就是合同的客观规范内容不能准确和完备地描述与交易有关的所有未来可能出现的状态以及每种状态下合同各方的权利和义务 ,这是因为交易条件的不可证实性与不可观察性而存在的合同成本产生的。合同漏洞补充的基础是诚信原则导致合同关系的扩大 ,法官依据当事人的合同关系进行合同利益分配。合同漏洞补充的规则有合意补充、交易习惯补充、任意性法律规范补充和合同解释补充。但为控制法官的合同解释权力 ,应当完善合同漏洞补充的规则     

刑事证据规则的漏洞填补研究

刑事证据规则的漏洞在识别、类型和填补界限方面与程序性规则有所不同,因此对刑事证据规则的漏洞填补问题有专门研究的必要。在排除了因不违反立法者主观意图和规则的客观目的而并非漏洞的情形后,刑事证据规则的漏洞类型主要包括规范漏洞、规整漏洞、隐藏的漏洞、文义过窄的漏洞,要分别采取规范结构补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法进行填补。但刑事证据规则领域不应存在所谓的“法漏洞”或“领域漏洞”。对刑事证据规则的漏洞填补不得有碍准确认定事实;不得损害被告人各项权利或在法律之外增加被告人的义务;如果漏洞的存在使刑事证据规则无法实现其规范目的,则应当进行漏洞填补,但如果漏洞不会导致其规范目的无法实现可以不进行填补。     

略论法律漏洞及其填补

法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范,从而无法找到处理争讼案件的适当法律规则之情形。法律漏洞可以分为明显漏洞和隐藏漏洞,前者是指依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖系争案件而形成的法律漏洞,后者是指系争案件依法律字面含义已经涵盖,但依立法原意或社会公众的意愿则不应涵盖而形成的法律漏洞。对于明显的法律漏洞,可以通过类推适用、适用习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法予以填补,而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩方法予以消解。我国现在正处于社会转型期,法律制度难以涵盖丰富多变的社会生活,法律漏洞经常存在,故应当赋予法官自由裁量权和规则创制权,以妥善化解社会纠纷,同时又对其加以必要的限制约束,防止这些权力被滥用。     

监察法律漏洞填补论

监察法律漏洞作为监察法体系内因无意违反计划而出现的不圆满状态,依据法条字义适用范围的宽窄可以将之区分为明显漏洞与隐藏漏洞。就监察法律漏洞填补的容许性而言,法网疏阔的弥补以及体系矛盾的消除为监察领域引入法律漏洞填补提供了实践依据,而法律漏洞填补作为一种不违背法律保留原则和安定性原则的寻法活动则为其导入扫清了理论障碍。在具体监察法实践中,对于明显漏洞可以通过类推适用、目的性限缩的方式予以填补,而对于隐藏漏洞则需通过目的性限缩的方式予以消解。同时,监察法律漏洞填补还需遵循实体与程序两方面的规制,即应受合宪性原则、合目的性原则以及不利禁止原则的实体规制和必要克制原则以及正当程序原则的程序规制。     

民间规则与合同解释

民间规则是经验事实的规范表达。而当事人的合同是裁判案件的重要依据。合同解释也就是事实认定。因此,民间规则与合同解释具有紧密的关联性。民间规则可以确定合同的目的,清除合同文句的歧义,甚至填补合同的漏洞。而且与其他合同解释方法相比,以民间规则解释合同具有更强的可接受性和可操作性。     

刑事诉讼法漏洞填补中的目的性限缩与扩张

目的性限缩和目的性扩张是填补立法漏洞的两种特殊方法。目的性限缩即对于字义过宽而适用范围过大的法定规则,依法律规范的目的或其意义脉络,将其限制适用于宜于适用的范围,将不适宜的部分排除在外,也即"限缩"其适用范围。目的性扩张则是依法律目的应将某类事件包含在法律适用范围之内,立法却未将其包括在内,因此应扩张法律适用范围以涵盖此类事件。刑事诉讼法的目的性限缩与扩张除应遵守合宪性原则、不得不利于当事人原则、必要的司法克制原则之外,还应遵循与规范目的一致原则和正当程序原则。     

合同解释的三原则

合同解释，绝对意思主义不可取，应该以客观主义为主，以主观主义为辅，这是我国应采取的合同解释的原则。在当事人各方对合同用语理解不同的场合，法院应以一个理性人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探寻合同用语的含义。在双方对某合同用语并未赋予特定含义的情况下，法院可以客观合理性标准来揭示合同用语的含义，而不是根据当事人的任何意图。体系解释不但是解释法律的原则，也是合同解释的原则，所谓体系解释非合同解释原则的观点不符合实际。在参照习惯和惯例填补合同漏洞时，应当注意如下几点：习惯和惯例应当具有一定普遍性，习惯和惯例应当是客观存在的符合其构成的行为规范，习惯与惯例必须适法，习惯与惯例应当是当事人各方已经知道或应当知道而又没有明示排斥者，只有在合同载有“疑义条款”时，才可以运用习惯作为解释工具。     

合同法交易习惯之司法适用

在合同条款的内容存在争议或者合同出现漏洞时,适用交易习惯解释合同来确定当事人问的权利义务内容是各国普遍承认的解释规则.我国《合同法》也确认了交易习惯的重要地位,不仅在总则中将交易习惯确定为解释合同的原则标准,且在分则中规定了大量根据交易习惯解释合同的具体条文.但何为交易习惯,交易习惯的法律性质、认定方法以及如何适用交易习惯解释合同,《合同法》并未明确规定.审判实务中,对交易习惯的司法认定更是存在诸多争议,交易习惯未能在司法实务中凸显其重要作用,对交易习惯的构成和适用规则进行探讨实属必要.     

论不完全合同与合同漏洞补充——“牛黄案”法律适用的启示

合同的不完全性产生合同漏洞,合同漏洞补充适用的范围就是因交易条件的不可观察性和不可证实性而产生的不完全合同.通过诚信原则使合同关系扩大,使当事人之间的交易关系处理更有效率更为公正,合同漏洞补充是建立在合同关系扩大化基础上.经济学里的公平分配合同剩余利益与损失的建议方案也值得合同漏洞补充方法的借鉴.     

论法律漏洞的填补

法律漏洞的认定开辟了在漏洞领域法官造法的道路。认定和填补法律漏洞首先是从法律本身出发,其次才依据整个法律秩序。法律漏洞填补是法律解释的继续,法的续造若在立法者原本的计划、目的范围之内,性质上乃是漏洞填补。法律漏洞填补的方法有类推适用、目的性扩张与限缩以及法律发现;而利益衡量是法律的一种解释方法而非法的续造方法。     

不公平合同条款认定后的漏洞弥补

如何填补不公平条款被认定后留下的漏洞,是法学界讨论较少的理论问题。目前存在的三种标准分别是最合理条款、惩罚性条款、最小容忍条款。最小容忍条款标准符合合同自由的基本理念,其他两个标准则否。惩罚性条款标准只有基于威慑功能才有适用空间。最合理条款标准本质上具有惩罚性且不完全合乎效率。最小容忍标准则符合效率。最合理条款标准如以语境中理性人为基础,其与最小容忍条款标准完全一致。《劳动合同法》及《担保法司法解释》等法律事实上确立了最小容忍条款标准,既有的大量民间借贷利率、违约金过高调整等判例也主要体现该标准。最小容忍条款标准应成为不公平合同条款认定后漏洞弥补的一般性标准。     

刍议《合同法》中"交易习惯"的确定

<合同法>第六十一条确定了一项合同解释的规定,其中在司法实践中最难确认的是"交易习惯".笔者在此通过对交易习惯与交易惯例、合同的默示条款的比较,运用合同解释的方式阐释合同解释中"交易习惯"的确定.     

法律解释中的交易习惯——以我国合同法为视角

我国合同法中的交易习惯应当是事实上的习惯,不一定具有强制力,但必须得到当事人的认同。如果把交易习惯局限于经国家认可的习惯法,那么势必与克服制定法僵化的立法目的相悖。一般而言,交易习惯是具体的,而制定法却是抽象的。狭义法律解释实际上就是将制定法具体化,因此,交易习惯在狭义的法律解释方法中发挥重要的作用。此外,交易习惯在合同解释和事实认定方面都是举足轻重的。     

试论格式合同的解释原则

格式合同的解释原则上适用一般合同的解释原则,一般合同的解释原则包括文义解释,整体解释,目的解释,习惯解释,诚信解释等。另一方面,对格式合同的解释应坚持客观、公平、诚实信用总的指导原则,并具体遵循格式合同的特殊解释规则,严格限制条款制作人的权限,尽可能地保护相对人(主要为广大消费者)的合法权益,切实保障和实现真正的契约自由和社会正义。     

承揽合同四论

区别承揽合同与劳动合同,首先看当事人双方的约定,无约定时看补充协议;达不成补充协议的,遵循交易习惯;无习惯可循的,按照承揽合同处理。我国现行法对于次承揽合同设有若干限制,对于不规则承揽也予以了承认。关于工作成果所有权的归属,应当区分类型加以确定,不宜整齐划一。     

合同案件绿色裁判规则构建——以《民法典》合同编绿色条款为基础

绿色原则的含义为节约资源和保护生态环境.实现物尽其用,达到效率状态,也是绿色原则的内在要求.绿色原则在合同纠纷中有广阔的运用空间,但目前司法实践对绿色原则的运用还存在违背法律原则适用规律、裁判尺度不一、说理不充分等问题.《民法典》合同编绿色条款规定的义务相比传统合同义务有其独特性.法院在司法实践中需要探索构建绿色裁判规则,从审查合同效力、确定当事人权利义务、判断合同是否解除及处理合同终止的后果等方面,将绿色原则贯穿案件始终加以考量.公益诉讼制度的引入亦有助于绿色原则的贯彻.     

湖南省电子政府采购合同管辖条款分析

电子政府采购合同作为电子化政府采购发展和完善的重要一环,其条款设定不仅应满足电子政务、电子商务发展的需求,还应充分满足合同适用地域法治建设的客观需要。湖南省财政厅相关文件规定了湖南省电子政府采购合同的格式文本形式、电子合同操作流程,其中规定了湖南省电子政府采购合同争议由合同签订地法院管辖。此条款是合法有效的格式条款,体现了公共利益权重高于私人自治的理念,体现了平等保护原告被告权益的公平原则,但其并不适用新民诉法第二十三条,且实践中呈现出的司法权行使地方化问题亟待关注和重视。     

格式合同的立法规制

作为当今社会最为普遍的一种交易形式,格式合同堪称为利弊并存的“双刃剑”。一方面,格式合同因具有满足经济生活的明显优势而被市场主体广泛采用;另一方面,在合同实践中,使用人以不公平条款损害相对人利益的现象比较严重,因此,需加强对格式合同的规制,以维护合同正义。而立法规制是行政规制和司法规制的前提和依据,在格式合同的规制体系中居于基础性的地位。在我国,尽管《合同法》、《消费者权益保护法》等法律中规定有格式合同的内容,但这些规定比较粗疏、笼统,缺乏系统性和可操作性,有待于进一步修改、补充和完善。     

借贷合同与赠与合同之间的司法抉择

基于“特别关系”所产生的借贷合同或是赠与合同纠纷往往会让裁判者感到十分棘手，不仅仅是证据的搜集和判定十分困难，最重要的是缺乏一个稳定的裁判标准以及依据这个标准所发展出来的兼具科学性和解释力的论证方法。通过对借贷合同和赠与合同的重构以及对“特别关系”下交易费用和担保的分析，依靠法经济学“社会财富最大化”这一标准，采用多重情况成本一收益计算比较和概率的引入，使得裁判者可以细致严谨地判断出哪一种抉择是更加理性的。     

人身保险合同常见条款研究

在长期的保险实践中,保险业界逐渐形成了一些规范人身保险合同的条款,常见的有不可抗辩条款、年龄误告条款、自杀免责条款、战争免责条款、宽限期条款、复效条款、不丧失价值条款、保单贷款条款、保单转让条款。这些条款衡平了投保人、被保险人、受益人与保险人之间的利益,促进了寿险业的健康发展,维护了寿险市场的正常秩序。